Betänkandet Handlingsplan för en långsiktig utveckling av tolktjänsten för döva, hörselskadade och personer med dövblindhet

(SOU 2022:11)
S2022/01621

• Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att teckenspråkstolkning är en tjänst som omfattas av bilaga 2, sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
   
• Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att valfrihetssystemet kan användas i stället för offentlig upphandling och att en sådan överenskommelse inte utgör ett offentligt kontrakt.
   
• Konkurrensverket delar utredningens bedömning att det inte finns några hinder mot att regioner ska få inrätta valfrihetssystem för teckenspråkstolkar.
   
• Konkurrensverket avstryker författningsförslaget i fråga om att införa ett undantag från lokaliseringsprincipen när en region erbjuder tolktjänst till en annan region. Utredningen har inte utrett konsekvenserna som ett sådant undantag från lokaliseringsprincipen skulle få på konkurrensen. Effekterna av en begränsning av tillämpningsområdet för regleringen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, som blir en konsekvens av utredningens förslag om ett undantag från lokaliseringsprincipen, har heller inte analyserats av utredningen.
   
• Konkurrensverket anser att utredningen bör kompletteras gällande i vad mån en region har eller bör ha en befogenhet att tillhandahålla tolktjänster (som bekostas av andra myndigheter) till slutanvändare utanför den egna regionen. I annat fall finns det en risk för osäkerhet för vad som gäller på marknaden.
   
• Konkurrensverket saknar en motivering till varför det inte bör göras ett lagligt undantag från självkostnadsprincipen när regionerna erbjuder tolktjänst till andra myndigheter. Eftersom utredningens icke-bindande rekommendation om att bedriva verksamheten på affärsmässig grund står i strid mot självkostnadsprincipen riskerar den att bli uddlös. Konkurrensverket anser därför att utredningen bör överväga och utreda ett lagligt undantag från lokaliseringsprincipen.
   
• Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att verkets arbetsbörda kommer att minska för att regioner kommer använda sig av LOU i mindre omfattning. Den föreslagna utökningen av verkets tillsynsuppdrag ryms inte inom ramen för nuvarande anslag.

Konkurrensverket har i uppdrag att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet samt en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna. Yttrandet avgränsas till sådana aspekter som följer av Konkurrensverkets ansvarsområden. Yttrandet följer den struktur och de rubriker som används i betänkandet.

Utredningen gör bedömningen att teckenspråkstolkning, i brist på en egen CPV-kod, ska falla inom koden för andra samhälleliga och personliga tjänster, 98000000-3, inom kategorin sociala och andra särskilda tjänster. Utredningen anser att det är mer ändamålsenligt och i linje med avsikten med kategorin sociala och andra särskilda tjänster att upphandlande myndigheter använder den koden för teckenspråkstolkning. Detta innebär enligt utredningen att teckenspråkstolkning ska upphandlas enligt reglerna om sociala och särskilda tjänster och att direktupphandlingsgränsen därmed ska vara 7 802 550 kronor. CPV-koden 79540000-1 för tolktjänster faller inte inom kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt EU-lagstiftning och omfattas därmed direktupphandlingsgränsen på 700 000 kronor.

Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att teckenspråkstolkning är en tjänst som omfattas av bilaga 2, sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Beskrivningen av CPV-kod 98000000-3 Andra samhälleliga och personliga tjänster, är andra samhälleliga och personliga tjänster, inklusive fackföreningstjänster, tjänster utförda av politiska organisationer, tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer och andra medlemsorganisationstjänster.

Det har införts särskilda bestämmelser för den typen av tjänster som framgår av Bilaga 2 för att tjänsterna på grund av sin natur fortfarande har en begränsad gränsöverskridande dimension och att de tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av kulturella traditioner.

Konkurrensverket bedömer att teckenspråkstolkning faller inom CPV-koden för tolktjänster, 79540000-1. Som framgår av utredningen är det även den kod som upphandlande myndigheter använder vid upphandling av teckenspråkstolkning. Det saknas argument för att teckenspråkstolkning, till skillnad från tolktjänster, på grund av sin natur har ett begränsat gränsöverskridande intresse och att de tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av kulturella traditioner. Det är inte heller möjligt att genom nationell lagstiftning påverka bedömningen av vilken typ av tjänst teckenspråkstolkning är, utan frågan bedöms ytterst av EU-domstolen.

Om upphandlande myndigheter använder sig av reglerna i 19 a kap. LOU för de tjänster som framgår av bilaga 2 vid upphandling av teckenspråkstolkning finns det en risk för att deras agerande utgör en otillåten direktupphandling. I sådana fall kan Konkurrensverket ansöka om upphandlingsskadeavgift i allmän förvaltningsdomstol enligt 21 kap. LOU.

Utredningen bedömer att en överenskommelse mellan en myndighet som i en viss situation ansvarar för att använda tolk och en region inte omfattas av upphandlingsregelverket om överenskommelsen innebär att en enskild väljer utförare från ett av regionen inrättat valfrihetssystem för tolkar och att myndigheten står för kostnaden. En sådan överenskommelse utgör i stället en del av valfrihetssystemet.

Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att en sådan överenskommelse inte utgör ett offentligt kontrakt. Om en upphandlande myndighet har behov av teckenspråkstolkning så kan myndigheten antingen utföra tjänsten i egen regi eller köpa tjänsten av externa leverantörer. Utredningen förslår även att det ska vara möjligt för regioner att inrätta valfrihetssystem för teckenspråkstolkning. Enligt utredningen ska det inte vara möjligt för någon annan än en region att inrätta ett sådant valfrihetssystem. För övriga upphandlande myndigheter, med ett behov av teckenspråkstolkning, kvarstår enbart alternativen att utföra tjänsten i egen regi eller att köpa tjänsten av externa leverantörer.

Även om det är brukaren som har behov av teckenspråkstolkning så är det den upphandlande myndigheten som har ett ansvar för att tillhandahålla tjänsten. Så som utredningen påpekar så finns det inga hinder enligt upphandlingsregelverket för regioner att agera som leverantörer till andra upphandlande myndigheter. Ett upphandlingspliktigt kontrakt är ett avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och avser tillhandahållande av tjänster (1 kap. 15 § LOU) bestämmelsen genomför artikel 2.1.5 i LOU-direktivet. Om en upphandlande myndighet genom en överenskommelse avtalar om att teckenspråkstolkning ska anskaffas från en region, oavsett om det i sin tur sker från externa leverantörer som regionen ingått avtal med, så kan det uppstå ett offentligt kontrakt förutsatt att överenskommelsen har ekonomiska villkor. Situationen går inte att jämföra med den i ett valfrihetssystem. Konkurrensverket delar därför inte utredningens bedömning att en överenskommelse mellan en upphandlande myndighet och en region avseende nyttjandet av regionens valfrihetssystem för teckenspråkstolkning generellt inte utgör ett offentligt kontrakt.

Överenskommelsen som utredningens bedömning avser kan enligt Konkurrensverket liknas vid anskaffandet av förmedlingstjänst gällande teckenspråkstolkar. Även om det enligt utredningen framstår som att överenskommelsen enbart avser situationen att brukaren ska få möjlighet att välja teckenspråkstolk så kräver ett inrättande och förvaltande av ett valfrihetssystem ytterligare tjänster. En region som inrättar ett valfrihetssystem har till exempel ett ansvar att som upphandlande myndighet informera de enskilda om leverantörerna som är anslutna till valfrihetssystemet. Regionen ska även tillhandahålla ett ickevalsalternativ till de som inte kan eller vill välja utförare. Utöver detta så är avtalsuppföljning en naturlig del av ett valfrihetssystem och över tid finns det även behov av att se över de krav som ställs på leverantörerna för att valfrihetssystemet ska fungera ändamålsenligt.

Enligt utredningens förslag skulle regionerna få en befogenhet att erbjuda tolktjänster till såväl varandra (tolktjänst för vardagstolkning) som andra myndigheter (övrig tolktjänst som inte omfattas av regionernas ansvar för vardagstolkning). Inledningsvis bör påpekas att det i båda fall skulle röra sig om en offentlig säljverksamhet som ger upphov till konkurrensrättsliga frågeställningar.

När det först gäller befogenheten att erbjuda tolktjänster till andra regioner framhåller utredningen att den föreslagna bestämmelsen (3 § andra stycket i den föreslagna nya lagen om tolktjänst) innebär ett undantag från lokaliseringsprincipen i 2 kap. 1 § kommunallagen. Det bör uppmärksammas att ett sådant undantag från lokaliseringsprincipen, som annars föreskriver att en kommuns åtgärd måste vara knuten till en kommuns eget område eller dess medlemmar för att vara tillåten, medför att regionerna skulle kunna lämna anbud i varandras upphandlingar om tolktjänst för vardagstolkning. Detta skulle då ske i konkurrens med privata leverantörer.

Regionerna är visserligen bundna av självkostnadsprincipen, dvs. de får inte ta ut högre avgifter än vad som motsvarar de tjänster som de tillhandahåller (2 kap. 6 § kommunallagen). Konkurrensverket har i andra lagstiftningssammanhang emellertid framhållit att självkostnadsprincipen inte är en garanti för en återhållen regional och kommunal försäljning. Förutom att ett pris i nivå med självkostnaden kan vara ekonomiskt gynnsamt för den säljande regionen då det kan ge ett täckningsbidrag till gemensamma kostnader, finns det även andra incitament än vinst för att expandera sin offentliga säljverksamhet utanför det egna geografiska området. En sådan expansion kan skapa konkurrensproblem. Konkurrensverket har också i sin tillsynsverksamhet utrett ett ärende om offentlig säljverksamhet som rörde just tolktjänster.

Utredningen har emellertid inte alls utrett konsekvenserna som ett undantag från lokaliseringsprincipen skulle få på konkurrensen. Redan med hänsyn av detta avstryker Konkurrensverket förslaget i denna del.

Det bör dock även framhållas att förslaget om ett undantag från lokaliseringsprincipen skulle, om det genomförs, i många fall begränsa de möjliga åtgärder som kan vidtas enligt reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27 och 28 §§ konkurrenslagen (2008:579). Av följande skäl skulle detta få konsekvenser för effektiviteten i tillämpningen av dessa regler.

Konkurrensverket kan i domstol yrka på verksamhets- eller förfarandeförbud för en offentlig säljverksamhet som begränsar konkurrensen. En verksamhet som bedrivs av en kommun eller en region och som är förenlig med lag får dock inte förbjudas.

I situationer där regioner bedriver konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet utanför sina geografiska områden kommer denna verksamhet emellertid inte att kunna förbjudas i det fall att försäljningen riktar sig mot en annan region och de tjänster som säljs omfattas av den kommunala kompetensen på grund av det föreligger ett undantag från lokaliseringsprincipen. Möjligheten till förfarandeförbud kvarstår visserligen i samma utsträckning som tidigare, men i de fall där ett verksamhetsförbud vore det mest effektiva ingripandet kommer alltså denna möjlighet i många fall att försvinna.

Effekterna av en begränsning av tillämpningsområdet för regleringen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, som blir en konsekvens av utredningens förslag om ett undantag från lokaliseringsprincipen, har inte analyserats av utredningen. Även på den grunden att möjligheten att på mest effektiva sätt ingripa mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet försvagas avstyrker Konkurrensverket utredningens förslag.

Under alla omständigheter ger förslaget om ett undantag från lokaliseringsprincipen skäl att överväga och utreda ett krav på att verksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder (och redovisas särskilt) när en region erbjuder tolktjänst till en annan region. Om inte annat har lagstiftaren tidigare valt att införa ett sådant undantag från självkostnadsprincipen när det genom speciallagstiftning samtidigt gjorts ett undantag från lokaliseringsprincipen (jfr 7 kap. 1 och 2 §§ ellagen (1997:857), samt 1 kap. 1 och 2 §§ lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter).

När det sedan gäller tolktjänster som bekostas av andra myndigheter (dvs. sådan tolktjänst som inte omfattas av regionernas ansvar för vardagstolkning) uppfattar Konkurrensverket att en regions befogenhet enligt den föreslagna bestämmelsen endast sträcker sig till att tillhandahålla tjänster till slutanvändare som är bosatta inom den egna regionen (7 § första och andra stycket i den föreslagna nya lagen om tolktjänst). I vad mån en region också har eller bör ha en befogenhet att tillhandahålla tolktjänster (som bekostas av andra myndigheter) till slutanvändare utanför den egna regionen behandlas emellertid inte av utredningen. Detta riskerar att skapa en osäkerhet för vad som gäller på marknaden. Utredningen bör därför kompletteras i denna del. Även här bör frågan om lämpligheten av ett undantag från lokaliseringsprincipen komma i fråga (jfr föregående avsnitt).

När en region utför tolktjänst som andra myndigheter bekostar kan regionen i alla händelser komma att betraktas som en leverantör bland andra leverantörer. För att marknaden inte ska påverkas på ett negativt sätt av regionens närvaro är det som utredningen konstaterat viktigt att den agerar så konkurrensneutralt som möjligt. Som utredningen närmare redogör för har regionerna nämligen andra förutsättningar än privata leverantörer när de verkar på en marknad. Detta kan ge upphov till en konkurrensbegränsning som är otillåten enligt konkurrenslagens bestämmelser om offentlig säljverksamhet.

Utredningen framhåller dock att regionerna i detta fall skulle kunna verka för konkurrensneutralitet genom att de t.ex. 1) separerar verksamhet som de bedriver för att tillhandahålla tolktjänst åt andra myndigheter (exempelvis organisatoriskt såsom en utförar-/beställarmodell), 2) bedriver verksamheten på affärsmässig grund, eller 3) särredovisar den.

Utredningen föreslår emellertid inte att det ställs upp något lagkrav på regionerna utan bedömningen stannar vid, som Konkurrensverket uppfattar det, en icke-bindande rekommendation om att de ”så långt som möjligt beter sig affärsmässigt i relation till den privata tolktjänstmarknaden".

En sådan rekommendation om att bedriva verksamheten på affärsmässig grund står emellertid i strid mot självkostnadsprincipen i kommunallagen. Av den anledningen riskerar utredningens rekommendation att bli uddlös.

Konkurrensverket saknar en motivering till varför det inte bör göras ett lagligt undantag från självkostnadsprincipen när regionerna erbjuder tolktjänst till andra myndigheter (jfr 7 kap. 2 § ellagen och 1 kap. 2 § lagen om vissa kommunala befogenheter). Under alla omständigheter bör utredningen överväga och utreda ett sådant undantag i lag.

Utredningen förslår att regioner ska få möjlighet att inrätta valfrihetssystem för tolktjänster åt döva, hörselskadade och personer med dövblindhet. Regionerna ska då tillämpa lagen om valfrihetssystem.

De principer som lagen om valfrihetssystem vilar på passar enligt utredningens bedömning väl för regionens tolktjänst för döva, hörselskadade och personer med dövblindhet.

Konkurrensverket delar utredningens bedömning att det inte finns några hinder mot att regioner ska få inrätta valfrihetssystem för teckenspråkstolkar.

Enligt utredningen har det vid samråd med företrädare för tolkar framförts att offentliga upphandlingar och den begränsade avtalstiden om fyra år innebär osäkra anställningsförhållanden och dåliga förutsättningar att få tillgång till kompetensutveckling för enskilda tolkar. Det skapar även en osäker marknad där tolkbolag som inte hamnar högt i rangordningen riskerar att slås ut eftersom de får för få uppdrag.

Konkurrensverket anser dock att dessa problem varken beror på att offentlig upphandling används eller åtgärdas genom en möjlighet att inrätta valfrihetssystem.

Konkurrensverket vill understryka att upphandlingslagstiftningen inte i sig påverkar leverantörers anställningsförhållanden eller möjlighet till kompetensutveckling. En leverantör som är ansluten till ett valfrihetssystem kan på samma sätt som en leverantör ansluten till ett upphandlat ramavtal bli utan uppdrag.

Upphandlingslagstiftningen är en förfarandelagstiftning som ska garantera objektivitet. En väl utformad upphandling, med lämpligt förfarande och med en god analys av upphandlingsföremålet, ger till exempel samma förutsättningar som privata upphandlingar. Regelverket skapar en ram för konkurrensutsättning och rättvis konkurrens. Denna ram ger förutsättningar för effektiva offentliga inköp, skyddar mot korruption och ger utrymme till krav som syftar till att uppfylla samhälleliga mål såsom främjande av innovation, sysselsättning och social integration.

Utredningen konstaterar att förslaget om att regionerna får inrätta valfrihetssystem för tolktjänster innebär vissa tillkommande uppgifter för Konkurrensverket i egenskap av tillsynsmyndighet. Utredningen bedömer vidare att detta inte mer än marginellt medför ökade kostnader för verket.

Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att verkets arbetsbörda kommer att minska då regioner troligen kommer använda sig av LOU i mindre omfattning. Utredningens förslag i nuvarande utformning riskerar i stället att leda till ett behov av tillsynsåtgärder i högre grad både avseende LOU och LOV. Den föreslagna utökningen av verkets tillsynsuppdrag ryms därmed inte inom ramen för nuvarande anslag.

Detta yttrande har beslutats av generaldirektören Rikard Jermsten. Föredragande har varit föredragande Anders Larsson.

Rikard Jermsten
Anders Larsson