Närhetsprincipen i ett kundvalssystem kan vara brott mot LOU

I december publicerade Konkurrensverket ett ställningstagande som handlar om gränsen mellan ett valfrihetssystem och en upphandlingssituation. Det har titeln Betydelsen av den upphandlande myndighetens urval - Vem får välja i ett valfrihetssystem? Anders Larsson, upphandlingsjurist, har arbetat med utredningen. Även processrådet Maria Andersson Müller har deltagit i arbetet.

Varför har ni valt att titta på den här frågan?

– Gränsen mellan ett valfrihetssystem och en upphandlingssituation är en fråga som har diskuterats länge. Den har även förekommit i några utredningar på senare tid. Av vårt ställningstagande framgår att den avgörande skillnaden är vem som gör urvalet av leverantör, det vill säga om det är den upphandlande myndigheten eller brukaren som väljer leverantör. I ett valfrihetssystem är det brukaren som ska göra valet av leverantör. Om det i stället är den upphandlande myndigheten som utser vilken leverantör som ska utföra tjänsten åt brukaren kan det omfattas av upphandlingsregelverket.  

Varför kan det vara ett brott mot upphandlingsreglerna om det är den upphandlande myndigheten som väljer leverantör åt brukaren i kundvalssystemet?

– Det framgår av 2014 års direktiv och från avgöranden från EU-domstolen att urvalet från den upphandlande myndighetens sida är ett grundläggande kriterium för offentlig upphandling. En upphandlande myndighet kan därför skapa en situation i ett valfrihetssystem som omfattas av upphandlingslagstiftningen genom att välja leverantör åt brukaren. Följden kan då bli att den upphandlande myndigheten tilldelar kontrakt på ett sätt som inte är förenligt med lagen om offentlig upphandling (LOU).

Hur kan det konkret se ut när en upphandlande myndighet riskerar att skapa en situation i ett valfrihetssystem där LOU gäller?

– Det är särskilt viktigt att den upphandlande myndigheten har planerat och förberett sig för en situation där brukaren inte kan eller vill välja. Det framgår av lagen om valfrihetssystem (LOV) att det måste finnas ett så kallat ickevalsalternativ.

Upphandlande myndigheter har anpassat sig efter LOV och det som framgår av förarbetena till lagen. I förarbetena nämns bland annat turordningslistor och närhetsprincipen som möjliga ickevalsalternativ, tillsammans med egen regi och upphandlade leverantörer. Förarbetsuttalandena har dock förlorat i relevans med anledning av senare rättspraxis från EU-domstolen.

Ställningstagandet tar upp närhetsprincipen som ett konkret exempel på när det är den upphandlande myndigheten som gör ett urval. Vi bedömer även att utrymmet för att skapa turordningssystem som inte medför ett urval är mycket begränsat. Det är brukaren som ska göra valet av leverantör i ett valfrihetssystem.

Hur kan ett ickevalsalternativ se ut för att man ska undvika brott mot LOU?

– När brukaren inte kan eller vill göra något val av leverantör så är det upp till den upphandlande myndigheten att avgöra vilken leverantör som ska tilldelas brukaren. I stället för att välja någon av leverantörerna i valfrihetssystemet, till exempel baserat på närhetsprincipen eller någon turordningslista, så kan den upphandlande myndigheten tillhandahålla ett ickevalsalternativ i form av egen regi eller en separat upphandlad aktör. Vid en sådan upphandling ska LOU följas.

Anders Larsson, anders.larsson@kkv.se
Maria Andersson Müller, maria.anderssonmuller@kkv.se

Läs ställningstagandet Betydelsen av den upphandlande myndighetens urval - Vem får välja i ett valfrihetssystem?