Hållbarhetsaspekter
Hållbarhet var temat för konferensen "Pros and Cons" 2022. Under konferensen, som var den tjugonde i ordningen, diskuterade forskare och experter fyra olika perspektiv kopplat till årets tema – Sustainability Considerations.
Deltagare: Julian Nowag, Nicole Kar, Nadine Watson, Max Engels, Karl Lundvall, Maarten Pieter Schinkel, Edith Loozen, Martijn Snoep, Roman Inderst, Dirk Middelschulte och Margarida Matos Rosa.
Ämnen och sammanfattning av konferensen
Välkomsttal av Rikard Jermsten, generaldirektör, Konkurrensverket
Damer och herrar,
Jag är glad att välkomna er alla till den 20:e upplagan av konferensen the Pros and Cons, som arrangeras av Konkurrensverket!Det är mycket glädjande att vi nu återigen kan genomföra konferensen på plats här i Stockholm, med pandemin långt bakom oss. Precis som förra året sänder vi även årets konferens via livestream, vilket vi tänker fortsätta göra även i framtiden.
Sedan starten 2002 har den årliga Pros and Cons-konferensen tillhandahållit en plattform för akademiker och praktiker från hela världen att träffas och utbyta idéer om konkurrenspolitik och tillämpning.
Varje år försöker vi hitta ett aktuellt ämne och få till en bra blandning av forskare och praktiker med lång erfarenhet inom det valda området.
I år har vi fler talare än någonsin tidigare – totalt 11 – inklusive tre generaldirektörer för konkurrensmyndigheter (utan att räkna mig själv!).
För att uppmuntra till ännu mer interaktion och debatt går vi bort från det traditionella presentatörs-opponentformatet mot en uppsättning som mer liknar en panel, som vi tycker är särskilt lämpat för att täcka temat för årets konferens, nämligen för- och nackdelar av hållbarhetsaspekter.
Valet av årets tema var inte svårt – eventuellt med undantag för det digitala området, har temat stått i centrum för den aktuella debatten det senaste året. Och viktig ny utveckling kommer sannolikt att dyka upp inom en snar framtid.
Bland tillsynsmyndigheterna delar många – men inte alla – uppfattningen att konkurrenslagstiftningen bör fördjupa och förbättra hänsynen till hållbarhet, särskilt de som har att göra med klimatkrisen. Hur detta kan göras i praktiken är ett område där åsikterna skiljer sig mer åt.
De flesta håller med om att upprätthållandet av konkurrensreglerna inte kan tillåtas hindra välbehövliga åtgärder för att bekämpa klimatkrisen, , och de skulle inte heller förneka att den privata sektorn har en nyckelroll att spela.
När det gäller behovet av nära samarbeten mellan konkurrenter för att uppnå hållbarhetsvinster – samt hur dessa ska bedömas – går åsikterna dock isär.
På årets konferens tar vi upp fyra perspektiv.
Det första gäller konkurrenspolitiken: finns det ett "hållbarhetsgap" mellan konkurrenspolitikens mål och efterlevnaden av dess regler? Är det nuvarande tillvägagångssättet för att bedöma samarbetet mellan konkurrerande företag fortfarande lämpligt? Min kollega, Olivier Guersant, generaldirektör på GD COMP, kommer att presentera det senaste från sitt skrivbord, inklusive det senaste utkastet till horisontella riktlinjer, som inkluderar ett helt nytt kapitel om hållbarhet.
Därefter ska vi lyssna på branschen. Vad är affärsmässigt för gröna investeringar och vilken är den lämpliga rollen för konkurrenspolitiken? Samarbetsinitiativ motiveras ofta av omtanke om miljön, men hur förenar företag sådan omtanke med vinstsyftet? Vi kommer vi att höra vad Dirk Middelshulte, chefsjurist på Unilever, generaldirektör Margarida Matos Rosa och professor Maarten Pieter Schinkel, tänker om den här frågan.
Det tredje, vi kommer att lära oss om de viktigaste utmaningarna för konkurrensmyndigheterna att bättre förstå och införliva hållbarhetsaspekter i det dagliga tillsynsarbetet. Generaldirektör Martijn Snoep kommer att ge oss en inblick kring vilka åsikter han har, följt av reflektioner av forskare Edith Loozen och Nicole Kar, Global Practice Head, Antitrust and Foreign Investment Group på Linklaters.
För det fjärde och sista kommer vi att ta en mer detaljerad titt på den metodologiska verktygslådan för konkurrenstillsynen och undersöka om den är kapabel att korrekt bedöma hållbarhetsskador och fördelar. Professor Roman Inderst kommer att beskriva styrkorna och svagheterna hos de metoder som för närvarande finns tillgängliga, följt av Nadine Watson, Senior Vice President på Compass Lexecon. Biträdande chefsekonom Max Engels vid Bundeskartelamt kommer sedan att ge några verkliga exempel från hans erfarenhet av tillämpningen.
Och slutligen: vad är värdet av alla dessa avancerade ekonomiska bevis, om du inte kan övertyga en domare?
Därför kommer Simon Holmes, som själv är domare, att dela med sig av sina åsikter om ekonomiska bevis om hållbarhetsskador och hållbarhetsfördelar. Och bevisstandarden: kommer den att överleva i domstol?
Jag kan inte vänta med att börja, kan du? Och för att vägleda oss genom dessa spännande och komplexa frågor bjuder jag nu in professor Julian Nowag, som vänligt accepterat vår inbjudan att moderera denna konferens, till talarstolen.
Finns det ett hållbarhetsgap i den konkurrenspolitiska verktygslådan?
[Is there a sustainability gap in the competition policy toolbox?]
Olivier Guersent, Director-General, European Commission, Directorate-General for Competition
Olivier Guersent, generaldirektören för EU-kommissionens generaldirektorat för konkurrens- och antitrustpolitik, började sin presentation med att understryka att hållbarhetsutmaningar finns i större utsträckning än endast konkurrensfrågor. Andra instrument, såsom regleringsinstrument, går före konkurrensreglerna.
Olika aspekter ledde till att ett nytt kapitel om hållbarhet har lagts till i utkastet till de nya horisontella riktlinjerna. Den första handlar om innovationer. De kommer att vara centrala för att kunna möta nya utmaningar som vi står inför, och går hand i hand med s.k. ”killer acquisitions”. Den andra faktorn är konsumentpreferenser, som tas hänsyn till för att kunna bedöma marknadshinder och som sannolikt kommer att analyseras mer och mer. Den tredje aspekten gäller effektivitetsvinster. Vissa parter har uttryckt intresse för beaktanden av en längre tidsram när analysen av huruvida villkoren för effektivitetsvinster är uppfyllda görs. Att balansera effektivitetsvinster över en längre tid med en potentiell skada till konsumenter på kort sikt är svårt. Den nuvarande koncentrationsförordningen skulle inte tillåta en sådan balans till exempel. Det kan finnas ett behov av ett nytt verktyg, som inte handlar om konkurrenspolitiken, eftersom anpassningen av ett befintligt verktyg inte är önskvärt. Vissa effektivitetsvinster som kan klassificeras som ”gröna” har redan har beaktas i vissa förvärv, som minskningen av avfall, förbättringen av vattens kvalitet. De har beaktats som andra effektivitetsvinster, och med samma villkor: sådana effektivitetsvinster behöver vara koncentrationsspecifika, och vara till nytta för konsumenterna. Effektivitetsvinster utanför marknaden tas det redan hänsyn till. Problemet är dock annorlunda när effektivitetsvinsterna skulle uppstå för samhället som helhet, och inte specifikt för konsumenterna som skulle skadas av ett potentiellt förvärv eller ett konkurrensbegränsande förfarande. Detta bör behandlas med försiktighet. Enligt Guersent, att balansera kvalitativa fördelar med kvantitativa skador kräver någon justering. Den centrala frågan är huruvida kompensationen är effektiv. Det finns ett visst utrymme för att kunna bedöma om det bör vara full kompensation som gäller eller inte.
Guersent underströk olika tillägg som gjordes i de nuvarande utkasten av de horisontella riktlinjerna och gruppundantagsförordningarna. Huvudsyftet har varit att ge mer vägledning om hållbarhetsfrågor. Behovet av en sådan vägledning har funnits sedan två år tillbaka. Möjligheten att få en vägledande skrivelse finns. Principen är dock fortfarande att företag ska göra en självbedömning av deras avtal förutom för nya frågor som kan kräva ytterligare vägledning. De flesta hållbarhetsavtal ger inte upphov till någon konkurrensbegränsning. Innovationer kommer att vara avgörande, men kommer också att blir allt dyrare. Därför kommer incitamentet för företag att försena införandet av dessa innovationer att vara högt. Karteller kan i framtiden handla om en överenskommelse för en sådan försening.
Presentationen avslutades med en upprepning av Guersent att dessa fråga är nya och bör behandlas med försiktighet. Vägledningen har getts ut i avsaknad av beslutspraxis. En del kan vara imperfekt, men viljan har varit att ge vägledning så mycket som möjligt. Riktlinjerna och möjliga vägledande skrivelser ska anses vara komplementära. Även om konkurrensutövare inte är miljöexperter kan de anpassa sig till detta område.
Vad finns det för möjligheter för hållbar affärsverksamhet? Vilken är den lämpliga rollen för konkurrenspolicy?
[What is the business case for green? What is the appropriate role for competition policy?]
Margarida Matos Rosa, President of the Portuguese Competition Authority
Dirk Middelschulte, Global General Counsel for Competition, Unilever
Maarten Pieter Schinkel, Professor of Economics at the University of Amsterdam
Under den andra panelen diskuterades möjligheter för hållbar affärsverksamhet och konkurrenspolicyns roll från perspektiv av konkurrensmyndigheter, privat näringsliv och akademi.
Margarida Matos Rosa, ordförande för den portugisiska konkurrensmyndigheten (PCA), höll en första presentation. Matos Rosa konstaterade att hållbarhet har blivit ett viktigt fokus för beslutsfattare, och att det också är fallet för konkurrensområdet. För närvarande kan konkurrenslagstiftningen ibland ses som en barriär för hållbarhet, och begränsat samarbete kan driva på hållbara verksamheter. Men än så länge har den lämpliga balansen ännu inte hittats.
För att öka rättssäkerheten är det nya utkastet till riktlinjer från Europeiska kommissionen ett mycket välkommet tillägg, för att säkerställa att varken företag eller nationella konkurrensmyndigheter blir överbelastade i hanteringen av dessa frågor. Men förutom riktlinjer kan det behövas individuella bedömningar, och beslut behöver strömlinjeformas på europeisk nivå då hållbarhetsavtal är långt ifrån enkla.
Matos Rosa tror att både samarbete och konkurrens kan vara drivkrafter för hållbarhet. I dag är fler konsumenter villiga att betala för grönt, som exempelvis mer energieffektiva vitvaror. Det är viktigt att underlätta för mer innovativa företag. Eftersom innovation är viktigt kommer konkurrens sannolikt att vara en viktig katalysator och drivkraft för mer hållbara affärsmetoder. Men det är lika viktigt att inse att inte alla konsumenter värdesätter hållbara produkter. Bland dem som inte gör det finns det ingen betalningsvilja och vissa vinstmaximerande företag kommer att ignorera hållbarhet. Samarbete kan ha en roll på sådana marknader.
Matos Rosa betonade att i detta nya fält måste såväl konkurrensmyndigheter som forskare dokumentera utvecklingen. Mått på hållbarhet kan vara snäva, såsom lokala ekosystem eller djurskydd, eller breda, såsom utsläpp. Det är ännu inte klart hur effektivitetsvinster från andra marknader än konsumentmarknader ska beaktas, och inte heller framtida generationers preferenser. Sammantaget är det ett komplext nytt område och Matos Rosa betonade att det är viktigt att gå vidare från fall till fall med robust ekonomisk analys för att skapa rättssäkerhet. Analysen kommer att vara viktig, eftersom införandet inte kan tillåta karteller att gömma sig bakom gröna avtal eller hållbarhetsåtaganden. Endast konkurrensmyndigheter är ansvariga för konkurrenstillsyn.
Den andra presentationen hölls av Dirk Middelschulte, global chefsjurist för konkurrens på Unilever. Middelschulte presenterar att det finns ett starkt affärsmässigt argument för hållbarhet och konkurrens eftersom konsumenter uppskattar gröna affärer. Men det finns några viktiga beteendeaspekter att ta hänsyn till, såsom uttalade kontra avslöjade preferenser. Konsumenter har ofta starka preferenser kring hållbarhet hemma, men kan agera väldigt annorlunda när hon handlar då priets visar sig vara viktigare. Hållbarhet är alltså ett komplext affärsbeslut, eftersom företag inte bara ser på vinst och förlust. Rykte om att vara hållbar är också viktigt, särskilt på lång sikt. Men det finns tillfällen där kostnaderna för innovation är för höga för, och i dessa fall är samarbete ett välkommet inslag.
När det gäller utkastet till riktlinjer är Middelschulte optimistisk och säger att de är ett välkommet tillägg. Men det finns ett behov av förtydliganden. Middelschulte presenterar några exempel där samarbete kan vara fördelaktigt, till exempel flygbolag som går med på att påskynda migrationen till mer miljöeffektiva bränslen, byggföretag som fasar ut konventionellt stål till fastställd tidsfrist eller jordbruksföretag som ändrar fodertillsatser för nötkreatur för att minska metanutsläpp. Mitt i den nuvarande klimatkrisen kan överenskommelser som dessa få en djup och meningsfull inverkan, men det är inte tydligt hur dessa skulle bedömas mot konkurrenslagstiftningen.
Den sista presentationen hölls av Maarten Pieter Schinkel, professor i nationalekonomi vid universitetet i Amsterdam. Schinkel konstaterade att det finns ett starkt affärsmässigt argument för hållbarhet, men som en konkurrensparameter och inte i samarbete med andra. Premissen för grön konkurrenspolitik är att konkurrens och hållbarhet kan stå i konflikt, till exempel att kostnadsminimering ofta förknippas med mer förorenande produktionsteknik. Tanken bakom de nya horisontella riktlinjerna är att begränsning av konkurrensen kommer att stimulera hållbarhetsinitiativ antingen genom undantag från horisontella avtal enligt artikel 101(3) i EUF-fördraget, genom gröna effektivitetsvinster efter sammanslagningar eller ”grönt missbruk” av dominans.
Schinkel har undersökt om vi kan förvänta oss att företag tar mer socialt ansvar i samarbete jämfört med i konkurrens. I hans modell finns det en kostnad förknippad med att göra produktionen mer hållbar, konsumenter har en positiv betalningsvilja för hållbarhet och företag får samarbeta om hållbarhetsparametern, men inte om pris eller kvantitet. Den viktigaste slutsatsen är att om företag konkurrerar om hållbarhet så investerar de i hållbarhet eftersom det är lönsamt. Om de tillåts samarbeta kommer samordningen att eliminera detta incitament och de kommer gemensamt att investera mindre i hållbarhet.
Schinkel konstaterade därför att grön konkurrenspolitik riskerar att bli kontraproduktiv. Företag kommer att välja en lägsta investering i hållbarhet för högsta möjliga prisökning. Om företag kan komma överens om att fasa ut diesel till ett visst år i en viss bransch, är det troligt att företagen kunde gjort det tidigare i konkurrens med varandra. Schinkel konstaterar att reglering, skatter eller subventioner därför är bättre verktyg för att driva på hållbarhetsutveckling, och han tillägger att det nuvarande regelverket redan kan ta hänsyn till aspekter som till exempel effektivitetsvinster. Konkurrensmyndigheter bör därför vara hårda och inte kompromissa med principen om full kompensation, eftersom det blir svårt att övervaka gröna samarbeten och inte av misstag tillåta karteller.
En ny tonvikt på hållbarhet i det dagliga tillsynsarbetet – vilka är de största utmaningarna?
[A new emphasis on green in daily enforcement work – what are the main challenges?]
Martijn Snoep, Chairman of the Netherlands Authority for Consumers & Markets
Edith Loozen, Research Associate at the University of Amsterdam
Nicole Kar, Lawyer, Global Practice Head, Antitrust & Foreign Investment Group, Linklaters LLP
Den andra panelen för dagen gällde vilken praktisk roll hållbarhet har inom konkurrenstillsynen. Tre talare besvarade frågan och deras svar sammanfattas nedan. Samtalet berörde bland annat ämnena nackdelarna med att vara först, fullständig kompensation och artikel 101(3).
Martijn Snoep började sin presentation med att konstatera att de negativa externa effekterna som skapar klimatförändringarna är vår tids största marknadsmisslyckande. Problemet är att genomsnittskonsumenten inte är beredda att betala det fulla priset för deras konsumtion. De negativa effekter som orsakas av konsumtion ingår inte i dagens prisnivåer utan det är framtidens generationer som betalar denna del av kostnaden. För att kunna korrigera detta marknadsmisslyckande måste priserna på konsumentvaror öka och konsumentöverskottet falla. Det är en enorm skillnad mellan den uttalade preferensen för konsumtion av miljövänliga produkter och avslöjade preferenser: konsumenter fortsätter att köpa det billigaste alternativet.
Utöver det ovan nämnda marknadsmisslyckandet påpekade Snoep att det även sker ett parallellt regeringsmisslyckande. När marknaderna misslyckas är det upp till regeringar att ingripa och rätta till sådana misslyckanden. Problemet är att den demokratiska processen gör att det är samma konsumenter med låg betalningsvilja också är medborgarna som röstar i val. Den politiska processens kortsiktiga perspektiv är det grundläggande problemet som gör att det är osannolikt att regeringar kommer att reglera marknader och att det sanna priset av vår konsumtion inte kommer att betalas.
Den tredje aktören i dramat är företagen, vars incitament att skapa en mer hållbar produktion fram tills nu har beaktats med skepticism. I dag finns det dock argument för att företagen upplever ett tryck från sina aktieägare och framtida anställda, vilket gör det troligt att företagens intresse i den gröna transformationen är genuint. Problemet är att företag upplever starka nackdelar med att vara först.
Situationen med marknadsmisslyckande, regeringsmisslyckande och företag som hindras från att agera måste lösas. Konkurrensmyndigheternas roll ska vara att möjliggöra för företag att samarbeta gällande hållbarhetsfrämjande arbete. Problemet med den riktning som kommissionen valt är att varken full kompensation eller rättvis andel har definierats tydligt. Problemet är att konsumenter inte borde kompenseras för att de inte bidrar till miljöförstöring. Snoeps slutsats var att avtal som syftar till att minska utsläppen av växthusgaser borde undantas från konkurrenslagstiftningen.
Den andra talaren i panelen var Edith Loozen, som drar helt andra slutsatser än Martijn Snoep. Konkurrenspolitiken borde inte tillåta gröna karteller, att göra det skulle både vara odemokratiskt och begränsa konkurrensen i parametern hållbarhet. Gällande det första problemet så innebär gröna karteller att vi påtvingar medborgare val de själva inte skulle göra. Antitrust som grundar sig på kollektiv välfärd begränsar konsumenters legitima val på marknaden. Denna begränsning sker på begäran av konsumenter som har valt att stå utanför marknaden. Dessa får ett bestämmande över val de inte är en del av. Flera konsumenter värderar hållbara produkter högt och detta bidrar till att företag konkurrerar i denna dimension. Företagens påstående om att det råder nackdelar för dem som är först ut bör beaktas med försiktighet. Vi måste först filtrera ut de eventuellt osanna nackdelarna som företagen hävdar, bland dessa finns utfasningsavtal som är ett typexempel på osanna nackdelar för de som är först ut. Dessa utfasningsavtal är tillåtna inom kommissionens nya riktlinjer. Problemet är att både riktiga och osanna nackdelar för de som är först kräver marknadsmakt i form av tvång.
Det viktiga med konkurrenspolitik är att konkurrens är ett medel inte ett mål. Antitrust finns till för att skydda processen, för om processen är effektiv sker effektiva allokeringar. Den ska inte användas för att tvinga konsumenter till val som de själva inte skulle göra. Gällande residual konkurrens, 101(3b), särskiljer den inte på vilken dimension som konkurrensen sker inom. Riktlinjerna borde således inte exkludera miljöaspekter från detta. Artikeln ska skydda alla konkurrensens parametrar förutom dem som skyddas av allmänna normer. Problemet med klimatförändringar ska i stället hanteras med en återstart av den politiska processen och bättre reglering. Sammanfattningsvis är grön antitrust fel väg att gå då den är odemokratisk och begränsar konkurrens, i stället bör residual konkurrensvillkoret återställas.
Den sista i panelen var Nicole Kar. Hon uppgav att det sällan finns några kommersiella incitament för företag att förbättra hållbarheten för sina produkter. Anledningen till detta är att det inte finns ett vinstdrivande element i ett sådant agerande vilket gör att riskviljan är obefintlig. Ytterligare ett problem är att konsumtion av miljövänliga produkter ses som lyxkonsumtion, vilket styrks av förhållandet att inflationen har börjat öka i världen igen. Det vi ser just nu är eventuellt en brytpunkt där vi antingen kommer att se en återgång till smutsigare och billigare produktion eller en utveckling mot grön innovation och hållbarhet. Företagen har en viktig roll att spela för vilken av dessa vägar vi kommer att gå. För att detta ska fungera behöver en del saker vara på plats. Det första som lyftes var värdet av signalering och detta värde ska inte underskattas. De senaste 45 fallen av företag som hävdat effektivitetsvinster 101(3), har inte accepterats en enda gång. Konkurrensmyndigheterna måste signalera att de tar effektivitetsvinster på allvar.
En viktig aspekt är att kommissionen ger företag möjlighet att få informell rådgivning. Det är viktigt att denna process är öppen och transparant. Det är även nödvändigt att företag som vänder sig till kommissionen för rådgivning, och kommissionen inte har invändningar, blir undantagna från böter. i det fall kommissionen ändrar uppfattning senare. En fråga som företagen ofta väger in innan de kontaktar kommissionen: Vad har de att vinna på att höra av sig till en konkurrensmyndighet.
Kar beskrev också hur företag har börjat försöka påverka regeringar och till exempel ifrågasätta varför konsumenter som använder engångsplast ska kompenseras. Företag borde kunna samarbeta om att fasa ut engångsplast, detta är i dag inte tillåtet enligt riktlinjerna. Företag som vill investera i kemisk återvinning är inte tillåtna att samarbeta med andra företag för att starta en sådan verksamhet enligt riktlinjerna. En annan fråga som beskrivs är att full kompensation till konsumenter som ägnar sig åt konsumtion som har negativ påverkan på miljön inte borde vara nödvändig. Slutligen underströk Karen att det skulle vara nödvändigt för företag att vara ärliga om varför de deltar i horisontellt samarbete och vilka parametrar som påverkar deras beteende.
Kvantifiering och balansering av skador och fördelar av hållbarhet i konkurrenslagstiftningen – hur man uppfyller den ekonomiska och juridiska bevisstandarden
[Quantification and balancing of sustainability harms and benefits in competition law – how to meet the economic and legal standard of proof]
Roman Inderst, Professor of Economics and Finance at the Goethe University Frankfurt
Nadine Watson, Senior Vice President, Compass Lexecon
Max Engels, Deputy Chief Economist, Bundeskartellamt
Simon Holmes, Judge, UK Competition Appeal Tribunal, Visiting Professor, Oxford University
Roman Inderst introducerar sitt tal under följande tema ”Möjligheten att införliva hållbarhetsfördelar väcker många frågor: Varför? Vilka? Hur?” med ett fokus, för dagens konferens, på “Hur?”. Referensramarna för talet är de nya horisontella riktlinjerna från EU-kommissionen, men också en artikel från 2021 skriven av professor Roman Inderst och professor Stefan Thomas.
Inderst använde ett hypotetiskt fall som exempel, där en ny typ av bränsle introduceras genom ett samarbete, i syfte att kunna fasa ut en äldre typ av bränsle. Det här skulle inte ha någon direkt nytta men skulle innebära mindre skadliga utsläpp.
Det första testet att använda i en sådan analys, är ett standardtest av typen WTP (betalningsvilja ”willingness-to-pay”). Denna kan genomföras genom enkäter eller en ”gemensam analys”-metod används. Inderst betonar vikten av att använda sig av förändringar idet relevanta sammanhanget, för att kunna fånga in hållbarhetspreferenser, och pekar på det holländska fallet ”Chicken-for-Tomorrow”. På det här sättet kan hållbarhetspreferenser introduceras i testet. Inderst betonar dock vikten av att hålla ett fokus på ett ”konsumentperspektiv”, och inte göra det till ett ”medborgarperspektiv”.
Det andra testet är en kollektiv analys av konsumentnyttan, “collective CW-analysis”, för att kunna fånga in externa effekter inom marknaden och för att, till exempel, använda sig av scenarioförändringar i stället för ceteris paribus-frågor. Till skillnad från det första testet (WTP), kan mer indirekta metoder användas, så som hedonisk prissättning eller att mäta in konsumentens avvärjande eller defensiva utgifter. Samtidigt, betonar Inderst att en sådan analys måste göras med försiktighet, och varnar för att eventuella problem kan uppstå, till exempel där betalningsviljan för förändring av andras konsumtion inte betalas av konsumenten. Andra problem som kan uppstå handlar om legitimiteten av sådana preferensers definition och hur denna bestäms.
Inderst sammanfattar att en bra utgångspunkt skulle vara att förlita sig på ett relativt avgränsat, väldefinierat, och mätbart kriterium för konsumentnytta för en effektivitetsanalys (artikel 101(3)). För en kollektiv analys av konsumentnyttan, “collective CW-analysis”, skulle ett nödvändighetskriterium kunna vara en väg framåt. Ett alternativ skulle vara att förlita sig på doktrinen om accessoriska begränsningar (ancillary restraints doctrine).
Nadine Watson fokuserar sin presentation på “passive use value”, eller passiva värden, sådana värden som konsumenten tillskriver en vara eller tjänst men som inte ingår i densammas konsumtion, samt hur nytta på så sätt kan ökas. I detta inkluderas hållbara produkter. Watson tar upp tre potentiella vägar för ökad nytta i denna kontext.
Till att börja med kan vissa individer värdesätta konsumtionen av X på så sätt att värdet på den hållbarhetsförbättringen som görs kan uppskattas, genom det konsumtionsspår eller nyttjandemönster som det lämnar efter sig. Vissa andra individer kanske inte konsumerar X, men kan ändå värdesätta X genom dess påverkan på en annan marknadsvara Y. Slutligen kan ytterligare andra individer dra fördelar av värdet X på grund av dess påverkan på planeten.
Watson betonar att passiva värden riskerar att inte korrekt bli beaktade och bedömda när man använder sig av indirekta mätmetoder som förlitar sig på observerat marknadsbeteende. Två särskilda felkällor bör särskilt beaktas, enligt Watson, där den första utgörs av misslyckandet av att till fullo fånga in värdet av hållbarhet; den andra utgörs av misslyckandet att identifiera relevant population av värderare. Watson betonar att det är nödvändigt att nyttja ett koncept där det totala värdet för alla relevanta värderare mäts.
Watson går vidare djupare in på det holländska fallet “Chicken-of-Tomorrow” där där den nederländska myndigheten för konsumenter och marknader (Authority for Consumers and Markets) hade analyserat hållbarhetsarrangemang. Watson kommenterar att denna metod endast delvis fångade in det passiva värdet: endast konsumenterna, och endast djurens välmående i det aktuella fallet. Exempelvis var inte effekterna av utsläpp en del av undersökningen, som eventuellt hade kunnat påverka utfallet av undersökningen. Vidare kritiserade Watson EU-kommissionens horisontella riktlinjer, där Watson menar att definitionen av passiva värden utformats på ett begränsat sätt och inte fångar in hela bilden.
Max Engels inleder sin presentation med temat kring Bundeskartellamts senaste erfarenheter av överväganden inom hållbarhet, som inkluderar flera fall relaterade till djurs välmående i detaljhandeln. Sådana avtal har typiskt sett avsett höjd kompensation inom distributionskedjan av specifika produkter för att kunna etablera nya standarder inom industrin. Hållbarhetsargument som godtogs av Bundeskartellamt har inte involverat detaljerad kvantifiering av motverkande faktorer. I de fall som argument däremot avfärdats, har man misslyckats med att kvalificera för att skapa hållbarhetseffekter redan inledningsvis. Bundeskartellamts fall rörande hållbarhetsargument har dock inte inkluderat en kvantifiering av motverkande faktorer.
Engels lyfter särskilt upp ett initiativ om djurs välmående,“Initiative Tierwohl” (ITW), som startades 2014 och som är baserat på ett avtal mellan sektorerna jordbruk, köttproduktion, och dagligvaruhandeln för mat. ITW är finansierat av ett antal detaljister och större företag. Huvudfaktorn är att djuruppfödare som deltar i initiativet får en premie betald för att förbättra villkoren för djurhållningen.
Engels nämner några tankar om utmaningar vid bedömningen av hållbarhetsaspekter. En av dem är att det saknas praxis på området – däremot finns det dock en rik litteratur i ämnet. Vidare betonar Engels vikten av att använda sig av en tydlig och mätbar indikator. Med det tyska avfallshanteringssystemet som exempel, menar Engels att återvinningskvoter kan användas för att mäta hållbarhetseffekter.
Simon Holmes inleder sitt tal med att presentera två huvudpunkter, där den ena är bevisbördan och den andra bevisningen som sådan (bevisstyrkan).
Holmes redogjorde för den juridiska bevisbördan, och understryker att den endast ligger på den enskilda parten när ett avtal har visats sig vara konkurrensbegränsande.
Holmes utvecklar resonemanget om bevisstyrkan. Vad är det då, som den part som har bevisbördan, faktiskt måste bevisa? Utan att kommentera varje nationell jurisdiktions processuella regler, fastslår Holmes att bevispresentation kanske bäst sammanfattas med ett balanserande av sannolikheter (”balancing of probabilities”). Holmes lyfter upp de fundamentala principerna, och uppmärksammar åhörarna på att det i konkurrensfall inte handlar om att bevisa någonting ”bortom rimligt tvivel” – en sådan hög bevisstyrka är, åtminstone i engelsk rätt, reserverad för straffprocessen.
Holmes tar vidare upp ämnet ekonomisk bevisning i konkurrensfall, och lyfter några utmaningar som detta kan föranleda. Holmes fastslår till en början att ekonomisk bevisning är viktig att presenta inför domstolen, men att det endast utgör en relevant faktor i bedömningen. Holmes understryker att ekonomisk bevisning endast utgör en del av en större bild, och att allting som presenteras sammantaget måste vara konkret och kontextrelaterat. Vad gäller statistik och sannolika scenarier, måste sådana vara kopplade till de konkreta omständigheterna i det aktuella fallet.Slutligen konstaterar Holmes att det är viktigt att kunna få rätt i en domstol, och att det inte är nödvändigt att kvantifiera allting i konkurrensfall eller i konkurrenspolicy – det får inte bli för svårt att kunna få rätt. Sammanfattningsvis är det som domstolen har att göra, när en dom fälls, värdebaserade antaganden och konstateranden utifrån särskilda referensramar där all bevisning ska beaktas såväl kvantitativ som kvalitativ.
Frågor och svar
Holmes besvarar en fråga om kvantifiering, och fastslår att all bevisning slutligen måste skattas hellre än att neka en sida rättvisa. Stöd för detta finns i domstolspraxis, och en grund för det finns i skadeståndsdirektivet.
Inderst besvarar en fråga om doktrinen om accessoriska begränsningar (ancillary restraints doctrine), och nämner att idén bakom det förslaget som han hade var att lösa problemet med demokratisk legitimitet. Inderst utvecklar vidare konceptet om hållbarhetskorridorer (sustainability corridors). I Tyskland har lagstiftning antagits som kräver att företag kontrollerar sina leverantörer utifrån hållbarhet.
Watson besvarar en fråga om WTP-metodologin, och konstaterar att det finns många olika sätt att skapa tillförlitlighet beroende på kontexten – till exempel i sättet hur man utformar undersökningarna (som till och med kan göras tillsammans med de relevanta myndigheterna). Slutligen finns det flera sätt som man kan skapa tillförlitlighet beroende på vilken kontext som de används i.
Holmes besvarar en fråga om effektivitetsargument, och konkluderar att parterna är motvilliga till att framföra dessa. Holmes skulle vilja se ett krav på EU-kommissionen att uttryckligen ta hänsyn till sådana argument i den materiella bedömningen vid sammangåenden och förvärv.