Regleringsluckor och kontrakt på upphandlade marknader

I denna rapport undersöks regelverken som styr den offentliga upphandlingen i Sverige, och med hjälp av fallstudier från tre sektorer – regional tågtrafik, vintervägunderhåll och städtjänster – studeras utformningen av kontrakt som upphandlas i konkurrens.

Analysen fokuserar på två aspekter i kontrakten, komplexitet och fullständighet, där:

1. ett kontrakts grad av komplexitet beror dels på hur många parametrar som påverkar ersättningen till operatören och hur mycket parametrarna kan variera, dels på hur enkelt det är att förstå skrivningarna i kontraktet, och
2. ett kontrakts grad av fullständighet beror på hur stor andel av de möjliga utfallen under kontraktets genomförande som hanteras, mäts och utvärderas i kontraktet, där de möjliga utfallen huvudsakligen beror på vad som är avtalat mellan beställaren och utföraren och framtida händelser som påverkar kontraktets genomförande.

Rapportens huvudsyfte är att bedöma lagstiftning och andra regelverks förmåga att ge incitament till aktörer att anpassa komplexiteten och fullständigheten i avtal för att underlätta möjligheterna till smidigt slutförande av kontrakt. För att uppnå detta mål behandlas fyra sekundära syften:

1. hur innehållet i kontrakten ser ut på de tre marknaderna med offentlig upphandling,
2. hur de upphandlade kontrakten utvecklas över tid vad gäller fullständighet och komplexitet,
3. vilka likheter och olikheter som föreligger vad avser fullständighet och komplexitet mellan kontrakten i de tre sektorerna och vad som skulle kunna appliceras i andra sektorer,
4. hur beställaren verifierar att ett kontrakt genomförs enligt avtalets intentioner.

De krav som ställs i kontrakten går att dela in i olika kategorier: 1) efterlevnad av lagar och regler, 2) vilka resurser som används och hur de ska vara beskaffade, 3) hur arbetet ska vara organiserat och utföras, och 4) resultaten som ska levereras.

Inte sällan ställs det i ett och samma kontrakt detaljerade krav på såväl resurser, processer och resultat, vilket lämnar mycket lite utrymme för entreprenören att påverka och utveckla den tjänst som ska levereras. Som tidigare forskning visat är detta inte ändamålsenligt om man vill nå ett effektivt resultat i den kontrakterade verksamheten.

I de fallstudier som gjorts finns en viss tendens till en utveckling mot mer fullständiga kontrakt, med allt fler och mer detaljerade krav som styr utfallet. Det har också införts standardiserade och mer objektiva sätt att mäta kvalitet och prestation.

Några tydliga exempel på förenklingar som ett sätt att göra kontrakten mer fullständiga har inte hittats, men det kan hävdas att dagens tillfälliga nödkontrakt i regionaltågstrafiken representerar en sådan utveckling – om än ofrivillig.

De senare avtalen inom regionaltågstrafik, städning och vintervägunderhåll pekar på en generell utveckling mot högre komplexitet. Detta kan noteras i form av den ökade floran av viten och de ökade möjligheterna för beställarna att avbryta kontrakt i förtid.

Positiva incitament används inom den upphandlade regionaltågstrafiken, medan negativa incitament helt dominerar städkontrakten och det typiska kontraktet för Trafikverkets upphandling av vintervägunderhåll. Det borde vara möjligt att hitta positiva incitament som skulle kunna användas även i andra sektorer.

En observation från upphandling av städtjänster är användningen av kontrakt med flera parallella leverantörer som tilldelas en inbördes rangordning för olika objekt. Beställaren kan i händelse av problem i leveransen från den leverantör som är rangordnad som etta göra en förnyad rangordning som innebär att leverantören som är rankad tvåa i stället får chansen, med en relativt kort uppstarttid. Det kan ses som en variant av förtida hävning av kontrakt, men med minskad risk för avbrott i leveransen i samband med övergången från en leverantör till en annan. Modellens tillämplighet i andra sektorer borde undersökas närmare.

För att försöka uppnå fullständiga kontrakt kan en beställare följa två olika strategier, med olika inneboende risker:

1. Identifiera så många olika utfall av kontraktet som möjligt och beskriva hur dessa ska hanteras.
2. Identifiera ett fåtal möjliga utfall av kontraktet och skriva en generell regel för alla andra utfall.

Den lagstiftning som styr upphandlingen i de olika sektorerna, på nationell nivå och EU-nivå, har i huvudsak varit oförändrad under den tidsperiod som studerats, även om det bland annat genomförts förenklingar under 2022 på det icke-direktivsstyrda området. Vidare har det skett en utveckling gällande uttolkning av lagstiftningen i rättspraxis.

När det gäller regleringsluckor som kan vara i behov av att adresseras för att bättre hantera komplexitet i kontrakt och undvika stora problem i leveransen, kan följande exempel nämnas:

1. otydlig laglig grund för en rangordning av leverantörer som kan justeras under avtalstiden,
2. otydligt ramverk för förändringar och tillägg i upphandlade kontrakt,
3. otydligt ramverk avseende krav på uppföljning av upphandlade avtal.

För att undvika vidare problem i de upphandlade marknadernas funktionssätt behöver det skapas förutsättningar för mer balanserade avtal mellan upphandlare och leverantörer.