Avtalad beredskap – en upphandlings- och statsstödsrättslig analys

I rapporten analyseras hur leveransavtal med beredskapsvillkor respektive rena beredskapsavtal, förhåller sig dels till gällande upphandlingsrätt dels till EU:s statsstödsrätt.

Ett leveransavtal med beredskapsvillkor definieras i rapporten som ett avtal vars främsta syfte är att reglera en eller flera myndigheters köp av en tjänst, vara eller byggentreprenad under fredstida förhållanden, men som även innehåller villkor om hur myndigheten och leverantören gemensamt ska säkerställa myndighetens tillgång till den aktuella tjänsten, varan eller byggentreprenaden vid höjd beredskap eller andra kriser.

I och med att leveransavtal med olika beredskapsvillkor vanligtvis kräver större investering å den berörda leverantörens sida än vad som hade varit fallet utan de aktuella beredskapsvillkoren argumenteras för att sådana avtal skulle kunna motivera en längre ramavtalstid än vad som föreskrivs som norm i LOU, LUF, LUK och LUFS.

Ytterligare en fråga rörande leveransavtal med beredskapsvillkor som behandlas i rapporten är i vilken utsträckning det finns möjlighet för parterna att ändra sådana avtal utan föregående upphandling i händelse av höjd beredskap. Bedömningen är att det finns goda möjligheter både att reglera eventuella avtalsändringar och att ändra sådana avtal med hänvisning till oförutsedda händelser – allt för att leverantören inte ska tvingas ta hela risken för alla kostnadsökningar som kan inträffa – vid höjd beredskap. Att så är fallet är också nödvändigt för att denna typ av avtal ska vara ändamålsenliga.

Ifråga om rena beredskapsavtal, det vill säga avtal som en beredskapsmyndighet, en kommun eller en region ingår med en leverantör enkom för att höja Sveriges beredskap, det vill säga utan att avtalet också reglerar någon fredstida leverans av varor, tjänster eller byggentreprenader, analyseras hur dessa kan förhålla sig till bestämmelserna i både EUF och EUF-fördraget. I det avseendet konstateras att unionen ska agera på ett sätt som respekterar medlemsstaternas nationella identitet och väsentliga statliga funktioner. Detta gäller särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. Bland annat mot den bakgrunden konkluderas att frågor om nationell säkerhet och utövandet av offentlig makt omfattas av ett nationellt självbestämmande och att unionen dessutom har en skyldighet att respektera medlemsstatens politiska och konstitutionella grundstrukturer varför fördragens bestämmelser om fri rörlighet ska stå tillbaka i händelse av en konflikt med ovanstående intressen. I rapporten slås också fast att rena beredskapsavtal typiskt sett inte uppfyller samtliga kriterier i LOU för att utgöra upphandlingskontrakt.

Rapporten avslutas med en statsstödsrättslig analys av ovanstående frågor. Ifråga om leveransavtal med beredskapsvillkor är slutsatsen är att vare sig långa ramavtalstider eller ändringar av kontrakt till följd av höjd beredskap som utgångspunkt träffas av EU:s förbud mot statliga stöd.

Endast det faktum att en beredskapsmyndighet, region eller kommun samverkar med ett företag kring att ta fram förslag på robusthetshöjande åtgärder som kan göras för att stärka företagets produktionskapacitet även vid höjd beredskap med hjälp av ett rent beredskapsavtal träffas inte av EU:s statsstödsrätt. Om företaget däremot ska få statlig finansiering för någon sådan åtgärd redan i fredstid krävs att denna är förenlig med den inre marknaden.