Kommunal nämnd kan vara egen upphandlande myndighet

Bakgrunden till domen i Högsta förvaltningsdomstolen är en ansökan om upphandlingsskadeavgift för en otillåten direktupphandling av ett bullerskydd som en förvaltning knuten till fastighetsnämnden i Stockholms kommun hade genomfört. Sophia Anderberg har varit ansvarigt processråd och drivit frågan för Konkurrensverkets räkning.

Varför överklagade vi till Högsta förvaltningsdomstolen? Vad ville vi uppnå?

– Vi ville få klarhet i om en tidigare överträdelse som har gjorts inom en kommun kan ses som försvårande när ett mål om upphandlingsskadeavgift gäller en överträdelse som har gjorts inom en annan nämnd i samma kommun. Vi ville också få klarhet i om en kommunal nämnd kan vara en egen upphandlande myndighet, och hur bedömningen av detta i så fall ska göras.

Vad sa Högsta förvaltningsdomstolen?

– Domstolen konstaterade att en förutsättning för att en tidigare överträdelse inom en kommun ska ses som försvårande omständighet och påverka sanktionsvärdet i ett mål om upphandlingsskadeavgift är att båda överträdelserna har gjorts av samma upphandlande myndighet.

Domstolen uttalar sig också om bedömningen av om ett organ utgör en egen upphandlande myndighet. Domstolen konstaterar bland annat att medlemsstaterna har viss, men inte total frihet att bestämma om en viss del av den offentliga sektorn ska anses vara en eller flera upphandlande myndigheter. Den nationella indelningen får dock inte motverka upphandlingsdirektivets ändamålsenliga verkan. Det betyder att en medlemsstat ska respektera upphandlingsdirektivet när man bestämmer om ett organ utgör en egen upphandlande myndighet. Om effekten blir att direktivets syfte kringgås är den inte tillåten.

När är en kommunal nämnd en upphandlande myndighet?

– Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att en kommunal nämnd i vissa fall kan vara en egen upphandlande myndighet. Vid bedömningen redogör domstolen för vad som står i lagen om offentlig upphandling (LOU) och i lagens förarbeten om begreppen upphandlande myndighet och kommunal myndighet. Domstolen tar också upp förhållandet att kommunala nämnder i svensk rätt normalt anses utgöra egna förvaltningsmyndigheter. Det bör kunna accepteras att en kommun betraktar varje nämnd som en egen upphandlande myndighet så länge detta inte sker på ett sätt som strider mot direktivets syfte. Domstolen gör bedömningen att detta innebär att ett villkor för att en nämnd ska anses utgöra en egen upphandlande myndighet är att nämnden agerar tillräckligt självständigt i förhållande till kommunen.

Vad gäller bedömningen i det enskilda fallet konstaterar domstolen att fastighetsnämnden i Stockholms kommun är en egen upphandlande myndighet. Vid bedömningen beaktade domstolen att Stockholms kommun, i sina regler för ekonomisk förvaltning, betraktar nämnderna som egna upphandlande myndigheter med ansvar för att upphandlingar sker enligt gällande regelverk och att nämnderna har en egen förvaltning och en egen budget.

Hur påverkar domen svensk upphandling?

– Domen har betydelse i många fler avseenden än i mål om upphandlingsskadeavgift. Den klargör att kommunerna själva har möjlighet att dela in sin verksamhet i olika upphandlande myndigheter. Det som krävs för att en kommunal nämnd ska anses utgöra en egen upphandlande myndighet är att kommunen är organiserad på ett sådant sätt att nämnderna anses tillräckligt självständiga.

Påverkar domen Konkurrensverkets arbete?

– Vi håller just nu på att utvärdera domen och se över de praktiska konsekvenserna i vårt arbete.

Sophia Anderberg, sophia.anderberg@kkv.se

Läs Högsta förvaltningsdomstolens dom, mål 122-18