Avtal om drift av ett vård- och omsorgsboende skulle ha upphandlats enligt LOU

Bakgrunden är att Alingsås kommun ingått ett avtal, benämnt idéburet offentligt partnerskap, med Stiftelsen Bräcke Diakoni. Genom avtalet åtog sig stiftelsen bl.a. att mot betalning från kommunen sköta driften av vård- och omsorgsboendet Ginstgården under en period av tre år. Därefter finns möjlighet för kommunen och stiftelsen att förlänga avtalet på obegränsad tid. Värdet av kontraktet uppskattades av Konkurrensverket till cirka 75 miljoner kronor.

Kommunen direkttilldelade kontraktet till stiftelsen utan att genomföra någon annonsering och konkurrensutsättning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Enligt Konkurrensverkets uppfattning rörde det sig om ett upphandlingspliktigt avtal som borde ha annonserats, varför kommunens agerande utgjorde en otillåten direktupphandling. Kommunen å sin sida ansåg att avtalet med stiftelsen gällde så kallade icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse och att det därför enligt unionsrätten över huvud taget inte omfattades av upphandlingsreglerna.

Förvaltningsrätten tog först ställning till om det aktuella avtalet avsåg tjänster utifrån den unionsrättsliga definitionen i artikel 57 i EUF-fördraget, enligt vilken det krävs att prestationerna normalt ska utföras mot ersättning. Rätten fann att avtalet reglerade relationen mellan kommunen och stiftelsen. Det var därför de åtaganden gentemot varandra som dessa parter kommit överens om som skulle bedömas. Eftersom stiftelsen åtagit sig att bl.a. ansvara för driften av Ginstgården bedömde rätten att det rörde sig om utförande av tjänster. Då det dessutom fanns en tydlig koppling mellan den ersättning som kommunen betalade och de tjänster som stiftelsen utförde fann rätten att det aktuella avtalet avsåg tjänster enligt artikel 57 i EUF-fördraget och därmed också enligt LOU.  

Förvaltningsrätten övergick därefter till att pröva om tjänsteavtalet utgjorde ett kontrakt enligt LOU. För detta krävs att det, mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, ingåtts ett avtal med ekonomiska villkor om utförande av tjänster. Rätten konstaterade att det fanns ett undertecknat skriftligt avtal där stiftelsen bl.a. åtog sig driften av Ginstgården. Stiftelsens prestation bedömdes vara av direkt ekonomiskt intresse och till nytta för kommunen eftersom den har skyldighet att se till att kommuninnevånarna har tillgång till vård och omsorg. Kommunen skulle i sin tur betala en årlig ersättning till stiftelsen. Mot bakgrund av avtalets utformning och villkor fann rätten att det varit parternas avsikt att avtalet skulle medföra rättsligt bindande skyldigheter dem emellan. Förvaltningsrätten ansåg därför att förutsättningarna för att det skulle vara fråga om ett kontrakt i LOU:s mening var uppfyllda. Kommunens avtal med stiftelsen skulle därmed ha upphandlats i enlighet med den lagen. Det faktum att stiftelsen inte bedriver verksamhet i vinstsyfte innebar inte att avtalet kunde undgå att omfattas av LOU:s kontraktsbegrepp.

Eftersom kommunen inte annonserat upphandlingen fann rätten att det fanns grund för att påföra upphandlingsskadeavgift. Vid bedömningen av avgiftens storlek bedömde rätten att det förelåg vissa försvårande omständigheter, nämligen att det var fråga om ett avtal som avser ett högt värde och som fortfarande gäller samt dessutom kan förlängas utan att någon upphandling enligt LOU genomförs. Rättsläget bedömdes inte ha varit så oklart att det i sig kunde utgöra en förmildrande omständighet. Förvaltningsrätten beslutade därför om ett fullt bifall till Konkurrensverkets talan, vilket innebär att Alingsås kommun ska betala fem miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift.

Förvaltningsrättens dom meddelades den 29 juni 2018 och kan komma att överklagas.