Frågor och svar
Här får du svar på ett urval av vanliga frågor som vi får in till Konkurrensverket.
Fråga: Tillämpas reglerna i konkurrenslagen även på samarbeten med icke-eu parter? Till exempel förbudet att man inte får förbjuda rabatter etc.
Svar: Ja, om samarbetet sker på, eller har koppling till, den svenska marknaden så tillämpas de svenska konkurrensreglerna.
Fråga: Jag ser många leverantörer som har samma prissättning hos olika återförsäljare. När någon har rea så har alla rea. Vad gör ni åt det?
Svar: Att leverantörer kan ha samma prissättning ser man många gånger när man tittar på en produkt på en prisjämförelsesida (eller jämför olika webbplatser) även om det kan skilja sig åt mellan olika produktområden och leverantörsområden.
Vad Konkurrensverket primärt gör åt detta är att vara tillsynsmyndighet över konkurrenslagen och ingripa i de fall då vi har tillräckliga indikationer på att en överträdelse av konkurrenslagen har skett. När det gäller prissättning så är det typiskt sett två situationer som kan vara otillåtna.
1. Att konkurrenter kommer överens om vilka slutkundspriser de ska ta. Läs om ett exempel på ingripande mot en sådan typ av överträdelse.
2. Att en tillverkare bestämmer vilket pris en återförsäljare ska ta. Läs om ett exempel på ingripande mot en sådan typ av överträdelse.
Vi har också tidigare gett en forskare i uppdrag att bland annat analysera vilken effekt pristransparensen hos prissättningssajter får i praktiken. Forskarna kom i det fallet fram till att prisjämförelsesajter generellt skärper konkurrensen inom e-handel. Läs mer om forskningsrapporten: Prisspridning på e-handelsmarknader med låga sökkostnader.
Fråga: Får en marknadsaktör som inte är dominerande förbinda sina kunder genom avtalsklausuler att bara köpa avtalade varor/tjänster av dem?
Svar: Enligt konkurrensreglerna är exklusivavtal som utgångspunkt tillåtna och det anses att denna typ av avtal ofta har positiva effekter på konkurrensen, till exempel genom att det minskar snålskjutsproblematiken (dvs. att ett företag åker snålskjuts på ett annat företags investeringar i till exempel marknadsföring).
Har ingen av avtalsparterna mer än 30 procent i marknadsandel på sin hemmamarknad så omfattas avtalet av gruppundantaget för vertikala avtal, vilket medför att exklusivavtalet som utgångspunkt är tillåtet.
Exklusivavtal kan även vara otillåtna om de tillämpas av en dominerande aktör. Typiskt sett krävs marknadsandelar på minst 40 procent för att man ska börja prata om dominans. Även om ett företag har en dominant ställning så behöver exklusivavtalet inte vara otillåtet, utan man får titta på vilka effekter avtalet har på aktuell marknad. Leder avtalet till att konkurrenter till dominanten slås ut eller riskerar att slås ut på grund av att dominanten lägger beslag på en stor del av marknaden, så kan exklusivavtalet vara problematiskt.
Fråga: Vi har kommit femma i en upphandling och skrivit avtal med en kommun som har rangordnat oss som nummer 5. Avtalet är utformat så att till de som är rangordnade som nummer 1–3 fördelas de små och normalstora uppdragen. Till de som rangordnats som nummer 1–5 går de större uppdragen ut för förnyad konkurrensutsättning. Kan vi jobba som underkonsult till den som rangordnats som nummer 1?
Svar: Vad gäller de små och normalstora uppdragen som fördelas mellan de som är rangordnade som nummer 1–3 så kan ni konkurrensrättsligt som utgångspunkt samarbeta under förutsättning att samarbetet uppstått efter att upphandlingen avslutats.
Hur vinnande anbudsgivare får ta in underkonsulter bör vara reglerat i upphandlingsunderlaget och det avtal som vinnande anbudsgivare och kommunen ingått.
Vad gäller de större uppdragen som går ut på förnyad konkurrensutsättning så innebär de ju i praktiken att en ny (mini)upphandling görs. Ni får som utgångspunkt då inte samarbeta om ni var för sig har kapacitet att lämna anbud på den förnyade konkurrensutsättningen. Ett sådant samarbete skulle kunna strida mot konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten.
Fråga: Jag driver en butik som säljer begagnade varor. Det finns i denna kommun även en offentlig aktör som säljer begagnade varor av samma typ, bara till lägre priser. Får de göra det?
Svar: Konkurrensverket har inte möjlighet att göra bedömningar i enskilda fall som inte har utretts av oss och vi kan därmed inte ge något definitivt svar på om kommunens säljverksamhet är förenlig med konkurrensreglerna i det här fallet. Vi har också bara möjlighet att redogöra för de regelverk som omfattas av vårt tillsynsområde, dvs. konkurrensreglerna.
Konkurrenslagen (2008:579) 3 kap. 27–32 §§ reglerar bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (KOS). KOS-bestämmelserna reglerar situationer där till exempel en kommun bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som inte utgör myndighetsutövning, alltså när kommunen agerar som ett företag på marknaden. Regeln ställer inte krav på att verksamheten ska ha ett vinstsyfte.
Förbudsbestämmelserna är inte tillämpliga i fall där kommunen bedriver verksamhet som är förenlig med lag, det här fallet främst kommunallagen (2017:725) och lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Om kommunen med stöd av dessa lagar har befogenhet att bedriva den typen av utbildningsverksamhet som frågan tar sikte på är en bedömning som kommunen själv måste göra, rent kommunalrättsliga frågor ligger utanför Konkurrensverkets tillsynsområde.
Förbudsbestämmelsen i 3 kap. 27 § konkurrenslagen tar sikte på säljverksamhet som:
1. snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller
2. hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.
Av bestämmelsen i konkurrenslagen framgår inte något exempel på vad som kan vara snedvridande eller hämmande för konkurrensen. Exempel på konkurrensbegränsning som har utarbetats via praxis är till exempel ett fall där flera kommuner bildat ett kommunalförbund för räddningstjänst. Kommunalförbundet vägrade att ge ett privat företag tillgång till ett övningsfält för räddningstjänst. Läs mer i Marknadsdomstolens dom 2014:1.
Ytterligare information finns i förarbetet till bestämmelserna i prop. 2008/09:231, främst s. 33 ff.
Se gärna även vår interaktiva vägledning om vad som gäller när det offentliga och privata konkurrerar på samma marknad.
Fråga: Kan en upphandlande myndighet lägga till ett nytt ska-krav som inte var med i underlaget som publicerades? Detta förfarande begränsade konkurrensen avsevärt.
Svar: Det beror på när ändringen görs och vad ändringen avser. Frågan får uppfattas som att den avser väsentliga ändringar i upphandlingsdokumenten som görs under en pågående upphandling. Vid ett sådant förhållande ska en upphandlande myndighet förlänga tidsfristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, jfr. 11 kap. 8 § 2 p. LOU. Om ändringarna är så väsentliga att upphandlingens art ändras måste dock upphandlingen göras om, se prop. 2015/16:195 s. 1064. I övrigt kan det vara relevant att fundera på om ska-krav som begränsar konkurrensen på ett avsevärt sätt är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Fråga: Låt oss säga att en myndighet har en ramavtalsleverantör som missköter uppdraget till den grad att myndigheten säger upp avtalet. Myndigheten har behov av tjänsten och genomför därför en direktupphandling för att täcka behovet till dess ett nytt upphandlat avtal är på plats. Sedan annonserar man omgående en upphandling, som dock blir överprövad. Överprövningen drar ut på tiden och först ett år efter att avtalet sades upp kan myndigheten teckna avtal med den nya leverantören.
Med utgångspunkt i den beskrivna situationen, hur bör en myndighet resonera och agera om den har behov säga upp ett avtal med en befintlig leverantör men vill undvika att den påföljande direktupphandlingen ses som otillåten? Händelsen får anses som möjlig att förutse av den upphandlande myndigheten men är i princip omöjlig att undvika. Låt oss säga att tjänsten inte är av stor samhällsekonomisk betydelse eller viktig medicinsk art och att det direktupphandlade avtalet överstiger tröskelvärdet.
Svar: Huvudregeln är att upphandlande myndigheter ska annonsera sina inköp. Det finns undantag från huvudregeln som tillåter att inköp görs även utan att den upphandlande myndigheten annonserar inköpet. Ett av undantagen är direktupphandling.
Direktupphandling kan användas i tre olika situationer.
1. Det får dels ske för köp upp till den så kallade direktupphandlingsgränsen. Läs mer om direktupphandlingsgränsen.
2. Direktupphandling får också ske i vissa särskilda situationer som finna angivna i LOU och LUF då den upphandlande myndigheten eller enheten får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
3. Direktupphandling får också genomföras om det föreligger synnerliga skäl.
Det framkommer inte av bestämmelsen i LOU eller LUF vad som ska anses utgöra synnerliga skäl att direktupphandla. Enligt förarbetena till bestämmelsen kan vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster direktupphandlas. Som frågan får förstås rör det sig inte om en upphandling av motsvarande tjänster. Vad som utgör synnerliga skäl prövas från fall till fall.
Ett exempel på när synnerliga skäl anses föreligga är när det föreligger synnerlig brådska. Synnerlig brådska förutsätter att det rör sig om en situation som den upphandlande myndigheten eller enheten inte kunnat förutse, att de allmänna tidsfristerna inte kan respekteras, att det finns ett orsakssamband mellan den oförutsedda händelsen och den synnerligen brådskande situationen samt att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Läs gärna mer om upphandling i akuta siatuationer på Upphandlingsmyndighetens webbplats.
Det ska understrykas att direktupphandling på grund av synnerliga skäl är avsett att tillämpas i rena undantagsfall och bestämmelsen ska tillämpas med restriktivitet.
Av frågan framgår inte vad som ska upphandlas och det går därför inte att dra några slutsatser kring om det föreligger synnerliga skäl i det aktuella fallet för att direktupphandla eller inte. Läs gärna Upphandlingsmyndighetens svar på deras frågeforum angående vad som kan anses utgöra synnerliga skäl samt därtill hänvisad praxis.
Sammanfattningsvis kan sägas att det är omöjligt att svara på frågan om den situation som beskrivs i frågan skulle kunna utgöra en tillåten direktupphandling eller inte. För att en direktupphandling överstigande direktupphandlingsgränsen ska anses vara tillåten krävs det emellertid att det föreligger ett undantag från annonseringsplikten. Finns det inget undantag så utgör inköpet per definition en otillåten direktupphandling. Det är den upphandlande myndigheten som bär bevisbördan för att det föreligger ett undantag från annonseringsskyldigheten.
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får enligt LOU och LUF informera om sin avsikt genom en annons. En sådan annons, om den är korrekt utformad, påverkar möjligheten att överpröva direktupphandlingen.