Mer vertikala begränsningar

Årets tema för Konkurrensverkets återkommande heldagsseminarium "Pros and Cons" var Mer Vertikala begränsningar. Fredagen den 8 november samlades flera internationella forskare och experter i Stockholm för att presentera och diskutera sina bidrag på det aktuella temat.

Program för More Pros and Cons of Vertical Restraints

Se webbsändningen från seminariet

Talare på Pros and Cons 2019
Deltagare vid årets seminarium (bakre raden från vänster): Björn Axelsson, Rikard Jermsten, Anton Hartl, Arvid Fredenberg Bjørn Olav Johansen, Andrea Amelio. (Främre raden från vänster): David Evans, Max Engels, Helene Johansson, Thomas K. Cheng, Csaba Kovács, Joanna Goyder.

 

Sammanfattningar från seminariet

Vertical restraints 10 years on: the e-commerce earthquake

Joanna Goyder, advokat från Freshfields Bruckhaus Deringer, höll en presentation om e-handelns påverkan på vertikala begräsningar de senaste tio åren. På ett liknande sätt som en jordbävning förändrar landskapet har e-handeln förändrat hur vi ser på vertikala begräsningar. En sådan förändring är användningen av pris algoritmer vilket gör koordinering mellan tillverkare och/eller försäljare lättare. Vidare kan program som byggs genom artificiell intelligens för att skapa pris algoritmer lära sig själva att agera på ett konkurrensbegränsande sätt. Joanna talade även om dubbel återförsäljning av slutprodukter vilket sker när tillverkare både säljer direkt till slutkonsument och genom återförsäljare. Framväxten av e-handeln har gjort att det blir allt vanligare. Vidare gör e-handelns framväxt att många tillverkare inte känner att de har kontroll över var eller hur deras produkter säljs. Det finns därför flera sätt som tillverkare försöker begränsa hur återförsäljare säljare deras produkter online, vilket kallas för selektiv distribution. Till exempel genom att förbjuda återförsäljare från att använda tredjepartssäljare eller prisjämförelsesajter.

Avseende e-handel och agenter påpekade Joanna att utvecklingen har gått åt två motsatta håll. Å ena sidan har det blivit lättare för tillverkare att sälja direkt till slutkonsument utan återförsäljare. Å andra sidan agerar plattformar i större utsträckning som mellanhand för ett stort antal återförsäljare.  Däremot ifrågasatte Joanna om det är rimligt att betrakta plattformar som agenter. Avseende plattformar tog Joanna upp de uppmärksammade utredningarna av onlineresebyråerna Booking.com och Expedia.  Onlineresebyråerna ställde upp villkor som förbjöd de hotell som ville sälja sina tjänster via deras webbplats att erbjuda lägre pris via andra, konkurrerande online resebyråer vilket kallas breda paritetsvillkor. Vidare förbjöds också hotellen från att erbjuda lägre priser via hotellens egen webbplats, s.k. snäva paritetsvillkor.Här anser hon att det finns en otydlighet om snäva paritetsvillkor är konkurrensbegränsande då nationella konkurrensmyndigheter kom fram till olika beslut. Av det skälet framförde hon en önskan för mer tydlighet.

Joanna avslutade med att säga att jordbävningen inte är över. Landskapet kommer fortsätta att förändras och om ytterligare tio år kommer situationen vara mer förändrad än vad vi kan tänka oss idag.

Opponenten Max Engels, biträdande chef för chefsekonomenheten från Bundeskartellamt, kommenterade ämnena online-begränsningar, dubbel återförsäljning, nationell divergens och kategorisering av plattformar.

Engels menar att producenter i högre utsträckning konkurrerar med sina återförsäljare, särskilt på internet, p.g.a. att prisjämförelsesajter ökar pristransparensen som i sin tur ökar priskonkurrensen. Eftersom det kan leda till lägre vinster tar fler producenter kontroll över försäljningen online. När det gäller att bedöma konkurrenseffekterna beror det starkt på faktorer såsom marknadsstruktur, marknadsandelar och produktattribut. Enligt Max är bedömningen av ”online-begränsningar” komplex och tidskrävande och görs ännu svårare p.g.a. osäkerheten från tidigare domar. Däremot tycker han att de vertikala riktlinjerna varit till hjälp.

Max fortsatte med att kommentera utredningarna av onlineresebyråerna och varför han tror att nationella konkurrensmyndigheter kom fram till olika beslut. För att bedöma effekterna utav snäva paritetsvillkor menar Max att det handlar om att utreda utsträckningen av snålskjuts. Snålskjuts inträffar när hotell använder plattformen för att leda kunder till sin egen hemsida. Enligt Max har stora hotellkedjor potential att leda kunder från plattformen till sina webbplatser medan mindre oberoende hotell i de flesta fall inte kommer att kunna göra det. Av det skälet kommer en hotellmarknaden som domineras av mindre oberoende hotell, som är fallet i Tyskland, inte leda till större problem med snålskjuts. Hotellmarknaderna ser olika ut i Europa och det är därför rimligt, enligt Max, att nationella konkurrensmyndigheter kom fram till olika beslut.

När det gäller kategoriseringen av plattformar påpekade Engels att plattformar skiljer sig starkt avseende affärsmodell, marknadsandel och förhandlingsposition samt nätverkseffekter. Han anser därför att en standardiserad behandling är olämplig. Dessutom tar många plattformar en betydande kommersiell risk så det är osannolikt att de kan kategoriseras som genuina agenter.

The consumer in vertical restraints

Associate Professor Thomas K. Cheng, Hong Kongs universitet, höll en presentation i ämnet ”Konsumenten i vertikala begränsningar”. Chengs presentation fokuserade på ett visst konsumentbeteende, nämligen snålskjuts (eng. free riding) i samband med vertikal prisstyrning (RPM). Cheng utmanade snålskjuts som ett försvar för RPM, eftersom det ofta förlitar sig på antaganden om konsumentbeteende som inte är realistiskt.

Snålskjuts inträffar, till exempel, när en konsument först använder en fysisk butik som investerat i kunnig personal och möjligheter att ”klämma-och-känna” och därefter köper produkten till ett lägre pris i en onlinebutik som inte gjorde sådana investeringar. I dessa fall kommer återförsäljare att ha mindre incitament att investera och investeringsnivåerna i återförsäljarleder blir för låga. RPM kan lösa detta problem genom att ge återförsäljare en tillräcklig marginal för att kunna genomföra investeringarna.

Professor Cheng skilde mellan tre modeller av konsumentbeteende, nämligen Mellanmärkesmodellen (Interbrand primacy model), Mellanbutikmodellen (Inter-retailer primacy model) och Impulsinköpsmodellen (Impulse purchase model). I mellanmärkesmodellen väljer konsumenter märke först och jämför sedan olika återförsäljare och modellen är vanligtvis associerad med starkt annonserade varumärken och i situationer där varumärkespreferenserna är starka. I mellanbutiksmodellen är situationen den motsatta så att konsumenten först väljer återförsäljare och sedan väljer varumärke. I impulsköpsmodellen baseras konsumenternas köp på en oplanerad impuls att köpa och köpet tenderar att vara produktspecifik, till exempel glass på en solig dag.

Professor Cheng hävdade att det snålskjutsförsvaret endast var giltigt i den första av de tre modellerna, mellanmärkesmodellen, och bara så under specifika omständigheter.

Ett argument till stöd för detta var att snålskjutsförsvaret bygger på fem olika antaganden och att dessa inte alla uppfylls under de två sista modellerna. Ett exempel är antagandet att det är värt för konsumenterna att gå till flera olika återförsäljare. I impulsköpsmodellen kanske ett sådant antagande inte är realistiskt. Cheng pekade vidare på marknadsföringsforskare som finner att detta antagande ofta inte uppfylls i verkligheten. Ett annat argument är att det inte finns någon inommärkeskonkurrens i de andra två senare modellerna och följaktligen är snålskjuts en icke-fråga.

Även om slutsatserna baserades på två artiklar som professor Cheng skrev om återförsäljare i fysiska butiker, hävdade Cheng att koncepten och analysramen är lika tillämpliga på onlineförsäljning.

Professor Cheng fortsatte sedan med att presentera andra akademikers forskning på ämnet.

Cheng visade för det första att litteraturen finner att snålskjuts är relativt ovanligt, att RPM leder till kannibalisering mellan olika återförsäljarkanaler och kan öka de negativa effekterna av snålskjuts exempelvis minskad service och prisdifferentiering, och, att snålskjuts skulle kunna leda till gynnsam trängsel eftersom forskning visar att trängsel i fysiska butiker påverkar shoppingtillfredsställelsen positivt.

För det andra påpekade Cheng att framväxten av e-handel har förändrat konsumenternas beteende och detta ställer ytterligare frågor i relation till effektiviteten hos RPM för att mildra snålskjuts. Cheng påpekade att snålskjuts kan gå i båda riktningarna, d.v.s. online-offline eller offline-online och att det finns mer effektiva andra sätt än RPM för att tillhandahålla rätt serviceincitament till återförsäljare.

Anton Hart från den österrikiska federala konkurrensmyndigheten lämnade synpunkter till professor Cheng. Hart påpekade att kunskap om konsumentbeteende kan informera om snålskjutsfrågor. Konsumentbeteenden kan dock vara instabila och konsumenterna kan falla under olika kategorier i olika situationer. Hart sa att myndigheten ofta ställs inför snålskjutsargument men att det är svårt att observera och mäta. Vanligtvis skulle myndigheten vilja ha mikrodata om enskilda konsumenter, men det är svårt att få. Hart påpekade också att RPM kan leda till kvalitetskonkurrens men att snålskjuts också kan inträffa i detta sammanhang.

Current ideas on resale price maintenance

Det tredje ämnet för dagen var vertikal prisstyrning. Bjørn Olav Johansen, associate professor vid Bergens universitet, höll en presentation med titeln ”Current Ideas on Resale Price Maintenance”. Presentationen inleddes med en genomgång av synen på vertikal prisstyrning inom konkurensrätten och inom ekonomisk teori. I Europa är vertikal prisstyrning genom fasta eller lägsta priser i praktiken förbjudet per se, medan vertikal prisstyrning genom högsta priser tolereras. I USA tillämpas ”rule of reason” sedan domen i Leegin. I den ekonomiska litteraturen finns konkurrensfrämjande teorier, t.ex. att vertikal prisstyrning främjar återförsäljarservice, och konkurrensbegränsande teorier, t.ex. att vertikal prisstyrning underlättar horisontell samordning. [samma tid.]

Johansen frågade sedan vilken policy gentemot vertikal prisstyrning som är mest lämplig, t.ex. om en ”rule of reason”-approach till vertikal prisstyrning med lägsta priser vore lämplig, eller om det vore lämpligt med en striktare policy avseende vertikal prisstyrning med högsta priser.

För att besvara de frågorna fortsatte Johansen med att presentera två artiklar om vertikal prisstyrning som han skrivit tillsammans med medförfattare (Gabrielsen och Johansen, 2017, och Gabrielsen, Johansen och Lømo, 2018).

I den första artikeln utforskas vertikal prisstyrning i ett sammanhang där kontrakten mellan tillverkare och återförsäljare är hemliga. Artikeln finner att industrivid vertikal prisstyrning med lägsta priser minskar välfärden i ett sådant sammanhang, medan vertikal prisstyrning med högsta priser däremot ökar välfärden.

Den andra artikeln utforskar vertikal prisstyrning på en tvåsidig marknad där konkurrerande plattformar säljer direkt till ena sidan av marknaden och genom en agent på andra sidan av marknaden. I detta sammanhang finner artikeln återigen att vertikal prisstyrning med lägsta priser minskar välfärden och att vertikal prisstyrning med högsta priser ökar välfärden.

Johansen avslutade med att dra slutsatsen att de två artiklarna ger stöd åt den nuvarande legala behandlingen av vertikal prisstyrning, som innebär att vertikal prisstyrning med lägsta eller fixa priser anses vara värre än vertikal prisstyrning med högsta priser.

Efter Johansen var det opponenten Andrea Amelio från DG Comp vid Europeiska kommission som intog scenen. Han sammanfattade och berömde de två artiklar som Johansen hade presenterat, och betonade särskilt antagandet om hemliga kontrakt som gjordes i den första artikeln. Ett sådant antagande är mer realistiskt än ett antagande om publika kontrakt, enligt Amelio. Amelio gjorde poängen vad gäller den andra artikeln, som behandlar tvåsidiga plattformar, att det skulle vara intressant med ett antagande om hemliga kontrakt även i en sådan kontext.

Amelio fortsatte sedan med att berätta om en analys som gjorts av ärenden rörande vertikal prisstyrning som utretts av nationella konkurrensmyndigheter inom EU, som visar att det i inte i något fall förekommit argument om att vertikal prisstyrning leder till effektivitetsvinster. Empiriska studier i den ekonomiska litteraturen tycks också visa att vertikal prisstyrning leder till negativa effekter.

Den andra delen av Amelios presentation handlade om den översyn av det vertikala gruppundantaget och de vertikala riktlinjerna som pågår hos DG Comp. Nu pågår själva utvärderingsfasen fram till andra kvartalet 2020, som bland annat innebär att olika intressenter får inkomma med synpunkter. Från det tredje kvartalet fram till utgången av nuvarande gruppundantag 2022 går översynen in i konsekvensanalysfas. 

Vertical restraints in a digital world

Den sista presentationen på 2019 års upplaga av Pros and Cons hölls av David S. Evans, ordförande för Global Economics Group som talade om vertikala begränsningar i en digital värld. Evans fokuserade på två huvudämnen: vilka är nyheterna och skillnaderna med det digitala som har betydelse i en konkurrensrättslig analys av vertikala begränsningar, samt den särskilda analys av vertikala begränsningar på plattformar som har gjorts i fall rörande ageranden såsom exklusivitetskontrakt och MFN:s. För det första, konstaterade Davis, resulterar den digitala ekonomin i att fler plattformar agerar som intermediär och underlättar interaktion mellan olika aktörer. Numer omsluter digitala plattformar större delen av ekonomin och har ersatt många av de traditionella intermediärerna. Exempelvis ersätts shoppingcentrum av digitala marknadsplatser. För det andra, många av de viktigaste tjänsterna är baserade på mjukvara och beroende av internet för att sammankoppla tjänster och användare. Denna kombination av mjukvara och internet resulterar i dramatiskt sluttande kostnader från start till expansion. För det tredje, nätverkseffekter ger ett ökat värde till ett företag om det kan växa sig stort. Detta har resulterat i att många plattformar är stora och globala. De börjar ofta på en lokal marknad och expanderar på kort tid globalt. En fjärde central egenskap hos digitala plattformar som belystes av Evans är insamlandet och processandet av användardata. Genom att använda datadrivna algoritmer kan plattformar förmedla ett flertal mertjänster till användarna såsom rekommendationer och riktade annonser. Enligt Evans gör den påtagliga förekomsten av nätverkseffekter på digitala plattformar att  deras tillväxt och expansion kan beskrivas som ett hönan-eller-ägget problem. Detta innebär att en plattform måste nå en kritisk massa av användare på båda sidor av plattformen för att kunna erbjuda tillräcklig grad av interaktion och värdefull service till båda dessa sidor. Att nå denna kritiska massa användare är en utmaning för de flesta plattformarna. Huruvida nätverkseffekter leder till att ett fåtal företag besitter marknadsmakt och riskerar leda till bildandet av flaskhalsar kan bero på graden av multihoming (användare använder flera plattformar med liknande eller samma tjänster och kan byta mellan dem) eller single-homing hos användarna. Evans drar slutsatsen att om multihoming är möjligt på båda sidor, minskar det inträdeshindren på marknaden.

Evans sammanfattade den första delen av presentationen med att peka på att digitala plattformar skiljer sig åt från traditionella icke-digitala plattformar men att det snarare är fråga om gradskillnader än artskillnader. Den andra delen av presentationen fokuserade på potentiella konkurrensproblem relaterade till digitala plattformar. Även om digitala plattformar medför effektiviteter kan de möjligen även innebära att företags incitament och förmåga att utestänga ökar. Evans beskriver att konkurrensproblem kan uppstå horisontellt när en plattform inför vertikala begränsningar på användare på en sida för att hindra konkurrens från rivaliserande plattformar, och vertikalt när en plattform inför vertikala begränsningar på användare på en sida för att främja plattformens egna konkurrerande tjänster. En analys av konkurrenseffekterna utifrån pris, utbud, valmöjligheter och innovation bör ta hänsyn till välfärdseffekterna på båda sidor av plattformen.

Avslutningsvis zoomade Evans in på några av de genomförda beslut och pågående utredningar hos EU-kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter som rör digitala plattformar. Evans sammanfattade presentationen genom att förmedla budskapet att digitala plattformar skulle fortsatt vara en prioritering för konkurrensmyndigheter och privata aktörer, men, på grund av de många effektiviteter hos vissa vertikala ageranden, så bör utredningarna och besluten underbyggas av en faktabaserad och balanserad analys.

Opponenten Csaba Kovács, vice chef för Chefsekonomenheten vid den Ungerska Konkurrensmyndigheten, bidrog med ytterligare perspektiv till vertikala begränsningar i en digital värld. Först genom att poängtera att vertikala begränsningar i sig, oavsett den digitala utvecklingen, är ett policy område som ständigt är i utveckling, och det är likaså ett policy område som är här för att stanna. Därtill understrykte han spelar vertikala begränsningar en betydande roll i den digitala eran. Kovács höll med Evans om att de utmanande egenskaperna i den digitala världen är nätverkseffekter, big data och plattformarnas tvåsidiga egenskaper. Men Kovács adderade det faktum att flertalet digitala tjänster är gratis för ena sidan användare. Gratisplattformar har komplicerad den konkurrensrättsliga analysen genom att göra många traditionella metoder och ekonomiska benchmarks otillämpliga, såsom SSNIP-testet och priseffekter.

 

Relaterad information

Senast uppdaterad: