Otillåten direktupphandling

En otillåten direktupphandling är när en upphandlande myndighet köper en vara, tjänst eller byggentreprenad från en leverantör utan att följa förfarandereglerna i upphandlingslagstiftningen och det inte finns ett tillämpligt undantag från annonseringsplikten eller upphandlingsskyldigheten.

Det kan exempelvis handla om att myndigheten köper direkt av en leverantör utan att annonsera trots att värdet av köpet överstiger direktupphandlingsgränsen. Det kan också vara sådant som att ett korrekt upphandlat avtal förlängs utan att möjligheten till förlängning ingick i den ursprungliga upphandlingen eller att varor, tjänster eller byggentreprenader avropas från ett ramavtal som inte omfattar det som avropas.

Exempel på otillåtna direktupphandlingar

Felaktigt åberopande av att kontraktet inte är upphandlingspliktigt eller att köparen inte är en upphandlande myndighet eller enhet.

Det finns kontrakt som är helt undantagna från upphandlingsregelverket. Det gäller exempelvis förvärv och hyra av fastighet, vissa finansiella tjänster och tjänstekoncessioner. Dessa undantag finns i 1 kapitlet i respektive upphandlingslag. Det finns också vissa offentligt ägda bolag som inte är skyldiga att tillämpa upphandlingsregelverket för sina inköp.

Upphandlande myndigheter eller enheter som inte anser sig ha upphandlingsskyldighet

Upphandlande myndigheter och enheter som felaktigt inte anser sig vara en upphandlande myndighet eller enhet och som därför inte genomför några annonserade upphandlingar enligt bestämmelserna i LOU eller LUF.

C-31/87 Bentjees 

C-44/96 Mannesmann

C-360/96 BFI Holding

C-470/99 Universale-Bau

C-223/99 och C-260/99 Agorà och Excelsior

C-283/00 Kommissionen mot Spanien

C-18/01 Korhonen

C-337/06 Bayerischer Rundfunk

C-393/06 Ing Aigner

6937-09 Svenska speldomen

Konkurrensverkets yttrande 685/2009

Konkurrensverkets beslut 246/2008

Konkurrensverkets beslut 247/2008 

Konkurrensverkets beslut 71/2008

Felaktigt påstående att kontraktet inte omfattas av upphandlingsskyldighet

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att avtalet ifråga inte utgör ett kontrakt med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingsskyldighet enligt LOU eller LUF.

C-399/98 Teatro alla Scala 

C-29/04 Mödling 

C-220/05 Jean Auroux 

RÅ 2005 ref 10 

RÅ 2006 ref 26

RÅ 2008 not 101

Konkurrensverket beslut 533/2010 

Konkurrensverkets beslut 582/2010

Felaktigt påstående om tjänstekoncession

Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 § LOU/ 2 kap. 18 § LUF).

Tjänstekoncessioner omfattas inte av upphandlingslagstiftningen (1 kap. 12 § LOU/1 kap. 11 § LUF). De grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU/1 kap. 24 § LUF ska dock tillämpas.

C-324/98 Telaustria 

C-234/03 Contse

C-458/03 Parking Brixen

C-382/05 Kommissionen mot Italien

C-300/07 Oymanns

C-206/08 Eurawasser

RÅ 2008 not 101

Felaktigt påstående om hyresavtal/arrendeavtal/köp av fastighet

Det så kallade hyresundantaget (1 kap. 6 § 1 p LOU/1 kap. 19 § LUF) innebär bland annat att kontrakt avseende hyresrätt, köp av fastighet eller annan rättighet till fastighet inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Uppförande av en byggnad efter beställarens riktlinjer omfattas emellertid i regel inte av detta undantag, särskilt inte om byggnaderna är av speciell karaktär såsom värmekraftverk, skola, sjukhus, brandstation eller liknande. Sådana kontrakt ska upphandlas enligt reglerna för byggentreprenad.

Är det däremot fråga om byggnader som vem som helst kan tänkas hyra eller köpa och som inte planerats för den upphandlande myndigheten eller enheten kan sannolikt undantaget användas om byggnaden ännu inte uppförts. Även uppförande av byggnader som andra aktörer kan tänkas ha intresse av att förvärva och nyttja ska emellertid upphandlas enligt LOU eller LUF, om byggnaden har planerats för den upphandlande myndigheten eller enheten, eller uppförts eller rustats enligt myndighetens/enhetens krav och specifikationer.

C-536/07 Kommissionen mot Tyskland

Konkurrensverkets beslut 613/2008

Konkurrensverkets beslut 128/2009

Konkurrensverkets beslut 148/2009

Konkurrensverkets beslut 584/2010

Konkurrensverkets beslut 198/2010

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att kontraktet avser köp av fastighet

C-399/98 Teatro alla Scala 

Konkurrensverkets beslut 198/2010

Konkurrensverkets beslut 168/2009

Felaktigt påstående om icke upphandlingspliktiga forskningstjänster

Forsknings- och utvecklingstjänster som kan gynna samhället behöver inte upphandlas under förutsättning att resultatet och fördelarna av FoU-tjänsterna kan utnyttjas av exempelvis forskningsinstitut, universitet eller privata företag. Åberopande av att det aktuella avtalet avser icke upphandlingspliktiga forskningstjänster utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att grund för det föreligger anses som en otillåten direktupphandling.

I 1 kap. 6 § 6 p LOU/ 1 kap. 19 § 5 p LUF finns ett undantag från skyldigheten att tillämpa upphandlingsreglerna vad gäller forsknings- och utvecklingstjänster.

Felaktigt åberopande av utövande av offentlig makt

Åberopande av att tjänstekontrakt inte omfattas av upphandlingsskyldighet på grund av att tjänsten i fråga utgör myndighetsutövning (offentlig makt).

C-160/08 Kommissionen mot Tyskland

Konkurrensverkets beslut 711/2009

Köp från eget bolag när något av kontroll- eller verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) inte är uppfyllt

C-107/98 Teckal

C-94/99 ARGE

C-349/97 Tragsa

C-26/03 Stadt Halle

C-84/03 Kommissionen mot Spanien

C-231/03 Coname

C-458/03 Parking Brixen

C-29/04 Mödling 

C-340/04 Carbotermo

C-220/05 Jean

C-295/05 Asemfo

C-371/05 Mantua

C-324/07 Coditel

C-337/05 Kommissionen mot Italien

C-480/06 Kommissionen mot Tyskland (”Hamburg”)

C-573/07 Sea

C-196/08 Acoset

Konkurrensverkets beslut 25/2009

Offentligt styrda organ som köper från eget bolag utan upphandling

Offentligt styrda organ, som inte är en kommunal, landstings- eller statlig myndighet och som utan upphandling köper från eget bolag trots att Teckal-undantaget inte är tillämpligt för sådana upphandlande myndigheter.

Felaktigt påstående om byggkoncession, vid upphandling enligt LUF

Med byggkoncession menas ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja anläggningen (2 kap. 4 § LUF).

Byggkoncessioner omfattas inte av LUF:s tillämpningsområde (1 kap. 11 § LUF). De grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF ska dock tillämpas.

Vid upphandling enligt LOU gäller inte motsvarande regler. För upphandling av byggkoncessioner enligt LOU ska alltså lagen tillämpas (13 kap. LOU).

Felaktigt påstående om köp från anknutna företag eller samriskföretag vid upphandling enligt LUF

LUF gäller inte för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, under förutsättning att leveransen av varor, tjänster eller byggentreprenader motsvarar minst 80 procent av företagets genomsnittliga omsättning av varor, tjänster eller byggentreprenader, under de senaste tre åren (1 kap. 16 § LUF). Procentandelen ska beräknas separat för byggentreprenader, varor och tjänster.

Med anknutet företag menas företag som en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande över, företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet samt företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under betydande inflytande av ett företag. Även företag vars, årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens, omfattas under vissa förutsättningar (2 kap. 2 § LUF).

LUF gäller heller inte för tilldelning av kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en upphandlande enhet som ingår i samriskföretaget samt för kontrakt sin en upphandlande enhet som ingår i samriskföretaget tilldelar samriskföretaget. Med samriskföretag menas företag som uteslutande är bildat av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av LUF (1 kap. 15 § 2 LUF).

Felaktigt åberopande av ett undantag från annonseringsplikt En otillåten direktupphandling kan vara att en upphandlande myndighet visserligen anser att en upphandling omfattas av upphandlingsregelverket, men man har åberopat ett undantag från annonseringsskyldigheten som inte är tillämpligt på den aktuella situationen. Det kan också vara att man har räknat fel på kontraktsvärdet eller delat upp en upphandling i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen.

Uppdelning av inköp

Uppdelning av inköp i flera mindre delar i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen eller gränsen för tröskelvärde.

C-16/98 Kommissionen mot Frankrike

Felaktigt påstående att byggentreprenadkontrakt endast kan tilldelas viss leverantör

Myndigheten eller enheten påstår att ett byggentreprenadkontrakt endast kan tilldelas en viss leverantör på grund av regler i plan- och bygglagstiftningen eller på grund av att leverantören äger marken där byggnaden ska uppföras.

C-399/98 Teatro alla Scala 

C-220/05 Jean Auroux

Konkurrensverkets beslut dnr 334/2010

Felaktigt åberopande av ensamrätt

Undantag från annonseringsskyldigheten på grund av ensamrätt regleras i 4 kap. 5 § 2 p LOU/4 kap. 2 § 3 p LUF. Med ensamrätt avses att ett kontrakt av legala skäl enbart kan utföras av en leverantör.

Begreppet ensamrätt innebär att leverantören i praktiken är den enda som kan utföra beställningen. Detta kan vara fallet om det som ska upphandlas skyddas av intellektuella rättigheter som patent, varumärkesskydd med mera. Det är inte tillräckligt att som upphandlande myndighet eller enhet visa att man önskar köpa en viss produkt som skyddas av sådana rättigheter. Det som i stället måste visas är att det inte finns någon likvärdig produkt på marknaden. Det ska således röra sig om en produkt för vilken det i princip inte föreligger någon konkurrens på marknaden.

EU-domstolen har också fastslagit att den upphandlande myndigheten eller enheten måste visa att de skäl som anges för att motivera ett undantag gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas till den särskilda leverantören i fråga. Av EU-domstolens praxis följer att bevisbördan för att dessa förutsättningar föreligger ligger på den person som åberopar dem. Undantaget ska tillämpas restriktivt.

C-220/06 Administración General del Estado

RÅ 2005 ref 10 

RÅ 2000 ref 60

Konkurrensverkets beslut 613/2008

Konkurrensverkets beslut 608/2009

Felaktigt åberopande av tekniska skäl

Undantag från annonseringsskyldigheten på grund av tekniska skäl (4 kap. 5 § 2 p LOU/4 kap. 2 § 3 p LUF) kan endast tillämpas om den upphandlande myndigheten eller enheten - på objektiva grunder - kan konstatera att det endast finns en viss leverantör som kan fullgöra kontraktet.

Två villkor ska samtidigt vara uppfyllda:

  1. de arbeten som är föremål för upphandlingen ska vara av teknisk karaktär
  2. det ska vara absolut nödvändigt att tilldela ett visst företag kontraktet, exempelvis för att det företaget är den enda återförsäljaren av just denna produkt.

Undantaget ska tillämpas restriktivt.

I EU-domstolens praxis har bland annat konstaterats att det inte är tillräckligt att visa att en särskild leverantör är mest effektiv avseende ett visst utförande, det krävs i stället att leverantören är den enda som kan producera det som efterfrågas.

C-328/92 Kommissionen mot Spanien

C-57/94 Kommissionen mot Italien

C-20/01 och 28/01 Kommissionen mot Tyskland

C-385/02 Kommissionen mot Italien

C-337/05 Kommissionen mot Italien

C-199/85 Kommissionen mot Italien

C-394/02 Kommissionen mot Grekland 

Konkurrensverkets beslut 613/2008

Konkurrensverkets beslut 424/2009

Konkurrensverkets beslut 306/2009

Konkurrensverkets beslut 608/2009

Konkurrensverkets beslut 334/2010

Konkurrensverkets beslut 146/2010 

Felaktigt åberopande av konstnärliga skäl

Undantaget från annonseringsskyldigheten på grund av konstnärliga skäl (4 kap. 5 § 2 p LOU/4 kap. 2 § 3 p LUF) innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör om bland annat konstnärliga skäl gör att bara denna leverantör kan leverera det som myndigheten eller enheten vill köpa. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs alltså att det endast finns en viss leverantör som kan leverera utifrån en specifik kravbild. Enbart det faktum att det är fråga om en konstnärlig tjänst innebär inte att undantaget blir tillämpligt. Det ska vidare tydligt framgå varför just denna leverantör är den enda som kan utföra uppdraget. Undantaget ska tillämpas restriktivt.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

Felaktigt åberopande av synnerlig brådska

För att undantaget från annonseringsskyldigheten på grund av synnerlig brådska (4 kap. 5 § 3 p LOU/4 kap. 2 § 4 p LUF) ska kunna tillämpas måste fyra förutsättningar vara uppfyllda. Det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, den synnerliga brådskan ska göra det omöjligt att hålla tidsfristerna för öppen och selektiv upphandling, brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten och brådskan får inte vara orsakad av myndigheten/enheten själv. Alla förutsättningarna måste vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Undantaget ska tillämpas restriktivt.

Mål 199/85 Kommissionen mot Italien 

C-318/94 Kommissionen mot Tyskland 

C-394/02 Kommissionen mot Grekland 

Felaktigt åberopande av undantaget på grund av kompletterande tjänster eller byggentreprenader

I LOU och i LUF finns vissa möjligheter för den upphandlande myndigheten eller enheten att göra tillägg och kompletteringar till en upphandlad byggentreprenad eller tjänst (4 kap. 8 § 1 p LOU/4 kap. 2 § 6 p LUF). Undantaget ska tillämpas restriktivt.

För att undantaget ska vara tillämpligt ska följande förutsättningar vara uppfyllda:  

  • Det ska handla om kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga kontraktet.  
  • Kompletteringarna ska på grund av oförutsedda omständigheter ha blivit nödvändiga för att kunna utföra de byggentreprenader eller tjänster som beskrivs i kontraktet.  
  • Kontraktet ska tilldelas den ursprungliga leverantören.

Därutöver gäller att det antingen ska vara fråga om  

  • att de kompletterande byggentreprenaderna eller tjänsterna av tekniska eller ekonomiska skäl inte kan avskiljas från det ursprungliga kontraktet utan stora olägenheter för den upphandlande myndigheten eller enheten,

eller  

  • att de kompletterande byggentreprenaderna eller tjänsterna är absolut nödvändiga för att kontraktet ska kunna fullföljas.

Undantagsbestämmelsen är tillämplig endast om värdet av tjänsterna inte överstiger hälften av det ursprungliga kontraktsvärdet.

Konkurrensverkets beslut 582/2010

Konkurrensverkets beslut 146/2010

Felaktigt åberopande av undantag på grund av upprepning av byggentreprenad eller tjänst

Förutsättningen för att tillämpa undantaget från annonseringsskyldigheten på grund av upprepning av tjänst (4 kap. 8 § 2 p LOU) är att upphandlingen gäller nya tjänster som består enbart av en upprepning av tjänster ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och tjänsterna tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet.

Därutöver förutsätts att dessa nya tjänster beställs inom tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts och att värdet av de nya tjänsterna ingått i tröskelvärdesberäkningen samt annonserats i samband med det ursprungliga projektet, varvid det också angetts att förhandlat förfarande kan komma att användas. Liknande regler finns i LUF (4 kap. 2 § 7 p LUF).

 C-385/02 Kommissionen mot Italien 

Felaktigt åberopande av synnerliga skäl

Konkurrensverkets beslut 430/2009

Felaktig och bristfällig annons

En otillåten direktupphandling kan vara en upphandling som har annonserats men där annonsen är behäftad med så pass allvarliga fel och brister att den inte kan härleda leverantören till att en upphandling ska ske.

Felaktig användning av ett upphandlat kontrakt

En otillåten direktupphandling kan också vara att man ändrar ett upphandlat avtal eller tillämpningen av et upphandlat avtal på ett sätt som inte är tillåtet. Det kan vara både leveransavtal och ramavtal och gälla avtal som i och för sig är korrekt upphandlade från början.

Väsentliga förändringar av ett upphandlat kontrakt

Förlängning, utvidgning, partsbyte, tilläggsleveranser, kompletteringar eller andra väsentliga förändringar av ett upphandlat avtal som enligt avtalet eller någon bestämmelse i LOU eller LUF saknar sådan möjlighet.

C-243/89 Stora Bält

C-337/98 Kommissionen mot Frankrike

C-84/03 Kommissionen mot Spanien

C-454/06 Pressetext

C-423/07 Kommissionen mot Spanien

RÅ 2004 ref 24

Konkurrensverkets yttrande 213/2009

Konkurrensverkets beslut 456/2009

Avrop från ett ramavtal som myndigheten eller enheten inte ursprungligen varit part i

Konkurrensverkets beslut 425/2009

Avrop av varor eller tjänster som inte omfattas av det åberopade ramavtalet

Domstolstrots

Domstolstrots föreligger när parter ingår ett kontrakt eller fortsätter att tillämpa ett kontrakt trots att domstolen har förordnat att upphandlingen ska rättas eller göras om. Det gäller även när parter fortsätter att tillämpa ett avtal som har ogiltigförklarats av domstol.

JO:s beslut 5301-2009

JO:s beslut 3026-2009

JO:s beslut 1282-2007

JO:s beslut 3006-2005

JO:s beslut 3497-2000

Relaterad information

Senast uppdaterad: