Betänkandet (SOU 1997:111) Branschsanering – och andra metoder mot ekobrott Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har anmodats svara på rubricerade remiss. NOU, som endast behandlar de delar av betänkandet som berör offentlig upphandling (kap. 20), överlämnar följande remissvar. Sammanfattande yttrande NOU tillstyrker förslaget att de krav som får ställas på en leverantör för upphandling under tröskelvärdena utvidgas så, att leverantör som är juridisk person skall kunna utestängas från upphandling om verkställande direktör, styrelseledamot är dömda för brott i yrkesutövningen eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen; anser att förslagen i övrigt avseende ändringar under tröskelvärdena bör anstå till en kommande översyn av reglerna i 6 kap. LOU; delar utredningens uppfattning att öppenhet i förfarandet är av stor betydelse och borde bli föremål för ytterligare utredning; avstyrker förslaget om ändring av reglerna om orimligt låga anbud; delar utredningens uppfattning att förtydligande i EG-direktiven avseende kontroll av företrädare för juridiska personer bör eftersträvas; tillstyrker förslaget om leverantörsbevis; samt delar utredningens uppfattning att EG-direktiven bör förtydligas vad gäller leverantörs ansvar för underleverantör.   20.5.3 Utländska företag Utredningen föreslår att kontrollen av om en leverantör är registrerad i företagsregister skall avse även utländska näringsidkares registrering i sådant register vid upphandlingar enligt 6 kap. LOU. Såvitt NOU erfarit kommer 6 kap. LOU att bli föremål för översyn under 1998, varför NOU inte går in på förslaget i denna del.   20.5.4 Öppenhet; den bästa metoden mot ekonomisk brottslighet NOU instämmer i utredningens bedömning att öppenhet i förfarandet är av stor betydelse och borde utredas ytterligare. Särskilt bör övervägas hur sådan öppenhet skall förenas med regeln om anbudssekretess i 6 kap. 2 § sekretesslagen (1980:100) och i vilken utsträckning sådan öppenhet borde medge rätt för anbudsgivare att ta del av övriga anbud efter anbudsöppningen men innan avtal tecknats eller upphandlingen på annat sätt avslutats. Behovet härav har tidigare påtalats av NOU bl. a. i yttrande över betänkandet Medborgerlig insyn i kommunala entreprenader (SOU 1996:67). Det framgår inte uttryckligen av EG-direktiven avseende offentlig upphandling att öppnandet av anbuden i en offentlig upphandling skall ske offentligt eller med rätt för anbudsgivare att närvara vid öppningstillfället. Emellertid innehåller bilagor till direktiven förlagor till annonser för publicering av upphandlingar, vilka annonser enligt bestämmelser i direktiven skall innehålla förlagornas information (artikel 9.4 i 93/36/EEG, artikel 11.6 i 93/37/EEG, artikel 17.1 i 92/50/EEG och artikel 21.1 i 93/38/EEG; i sistnämnda artikel anger ordalydelsen dock inte samma ovillkorliga krav som i de föregående). Förlagorna innehåller bl. a. uppgift om vilka som i det öppna upphandlingsförfarandet får närvara vid anbudsöppnandet samt dag, tid och plats för öppnandet. Någon motsvarande uppgift beträffande övriga förfaranden - selektivt och förhandlat förfarande - återfinns inte i annonsförlagorna. Förlagorna kommer troligtvis att införlivas med svensk rätt genom en förordning under början av 1998. Inte heller avtalet om offentlig upphandling, Government Procurement Agreement (GPA), som ingår i avtalet om upprättandet av Världshandelsorganisationen World Trade Organisation innehåller någon bestämmelse som påbjuder att anbudsöppning skall ske offentligt eller med närvarorätt för leverantör eller annan. Dock innehåller avtalet en regel, som anger vilka uppgifter det anbudsunderlag som tillhandahålls leverantörer skall innehålla - bl. a. uppgift om vilka personer som har rätt att närvara vid öppnandet av anbud samt dag, tid och plats för öppnandet [artikel XII, 2 (e)]. Till skillnad från direktivtexterna ovan avser regeln i GPA inte bara öppet förfarande utan samtliga förfaranden. Som påtalats av utredningen har EG-domstolen i mål C-359/93, EG-kommissionen mot Nederländerna, REG 1995 I, sid 0157, behandlat frågan om insyn i anbudsförfarandet. I målet uppkom bl. a. frågan om skyldigheten att i annons för öppen upphandling ange vem som hade rätt att närvara vid öppnandet. Domstolen angav därvid, att uppgiften i förlagan var obligatorisk och ovillkorligen nödvändig och vidare beträffande skälet till att uppgiften skulle finnas med i annonsen, att denna information gjorde det möjligt för potentiella leverantörer att ta reda på deras konkurrenters identitet och att kontrollera huruvida de uppfyllde kriterierna som uppställts för det kvalitativa urvalet (punkt 20). EG-direktiven som reglerar offentlig upphandling synes således förutsätta vissa möjligheter till insyn vid anbudsöppning samt rätt att ta del av vissa uppgifter i anbuden efter öppnandet. De uppgifter som omfattas av denna öppenhet torde med hänsyn till den ovan relaterade domen C-359/93 från EG-domstolen avse åtminstone konkurrerande anbudsgivares identitet och uppgifter som rör kraven som ställs på leverantören (kvalifikationskraven) enligt 1 kap. 17 och 18 §§ LOU. Enligt NOU:s mening är denna öppenhet, för vilken EG-domstolen ger uttryck, av väsentlig betydelse inte minst ur överprövningssynpunkt. Inte minst kan öppenhet i anbudsförfarandet åstadkomma att sådana allvarliga fel i yrkesutövningen som skulle föranleda uteslutning av anbudsgivare påtalas för den upphandlande enheten av en konkurrent till den som begått felet. Som utredningen påpekat (sid. 466) är sådana fel inte av den karaktären att de kan uppdagas genom kontroll av insända registerutdrag. Ökad öppenhet i förfarandet kan också åstadkommas med annonsering för upphandlingar som understiger tröskelvärdena. Krav på efterannonsering av upphandlingar i vissa fall, t.ex. inom vissa branscher och för upphandlingar över vissa gränsbelopp, borde enligt NOU:s uppfattning övervägas som ett medel att minska risken för olämpliga leverantörer. Förfarandet torde dessutom bidra till ökad konkurrens. Vad gäller förslaget att tillföra 6 kap. 14 § regeln, att anbudsgivare vars anbud inte har antagits snarast möjligt skall underrättas om vem som fick anbudet antaget, bör som ovan anförts frågan om insyn för anbudsgivare och öppenhet i förfarandet utredas vidare. Författningsförslaget bör anstå i avvaktan på en sådan utredning. Vidare skall 6 kap. LOU i dess helhet bli föremål för översyn.   20.5.5 Förkastande av orimligt låga anbud Enligt 1 kap. 23 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) får en upphandlande enhet under vissa förhållanden förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. En regel av motsvarande innehåll för upphandlingar som understiger gällande tröskelvärde återfinns i 6 kap. 9 § LOU. Utredningen föreslår att ifrågavarande regel ändras så, att den blir obligatorisk för upphandlande enheter. Enheten skall således enligt förslaget förkasta ett sådant orimligt lågt anbud där tillfredsställande svar inte erhållits. EG-domstolen har förklarat att motsvarande regel - med en precis och detaljerad procedur för prövning av anbud som syntes onormalt låga - infördes i direktivet (71/305/EEG) i syfte att bereda anbudsgivare som inkommit med onormalt låga anbud möjlighet att visa att anbuden var genuina (mål C-103/88, Fratelli Costanzo SpA mot Comune di Milano, 1989 REG 1839, punkt 20). Domstolen förklarade i samma dom (punkt 21), att en medlemsstat vid införlivning av direktivet inte ägde rätt att avvika i någon materiell mån från bestämmelsen om onormalt låga anbud [art 29(5)]. Vid tillämpningen av reglerna om onormalt låga anbud skall de upphandlande enheterna företa prövningar som till sin natur är rent skönsmässiga bedömningar - dels huruvida ett lågt anbud skall anses utgöra ett onormalt lågt anbud och dels om en förklaring till det låga anbudet kan anses utgöra ett tillfredsställande svar eller inte. Prövningar av denna art är mindre lämpade att utformas som obligatoriska bestämmelser. Med hänsyn härtill avstyrker NOU förslaget i denna del. NOU delar dock uppfattningen att upphandlande enheter bör utnyttja möjligheten att företa en särskild prövning av onormalt låga anbud i de fall det är motiverat. Utredningen behandlar frågan hur bedömningen huruvida ett anbud skall betraktas som orimligt lågt skall göras. I utredningen anförs (sid. 497) därvid följande. "Den naturliga metoden är givetvis att jämföra anbudet med de andra anbuden och med tidigare anbud för liknande upphandling. Ett ytterligare sätt att göra en sådan bedömning är att branschorganisationerna fortsätter att sprida kunskap om vad som är ett rimligt timpris för t.ex. städtjänster. Denna metodik borde också kunna utvecklas. NOU bör tillsammans med branschorganisationerna och t.ex. Kommunförbundet kunna ta fram material om värdering av mer komplexa arbeten, t. ex. bygg- och anläggningsentreprenader. Tumregler kan användas som en varningssignal att efterfråga skäl till lågt pris." Vad gäller den berörda metoden att fastställa om ett anbud är orimligt lågt eller inte, skall, enligt direktivbestämmelserna, som införlivas i 1 kap. 23 § LOU i dess lydelse efter den 1 januari 1998 (SFS 1997:1068), dvs. art. 27 i 93/36/EEG, art. 30.4 i 93/37/EEG, art. 34.5 i 93/38/EEG och art. 37 i 92/50/EEG, en sådan bedömning göras som en sedvanlig proportionalitetsprövning. En avvägning skall således göras mellan anbudspriset och den prestation som upphandlingen avser. Detta kan inte utläsas av 1 kap. 23 § LOU, men framgår av specialmotiveringen till stadgandet (prop. 1996/97:153, sid 61). Vidare ställer sig NOU avvisande till det föreslagna förfarandet att branschorganisationer eller andra uttalar vad som skulle vara rimligt timpris för olika slags tjänster. Sådan riktprisliknande information kan ha en konkurrensbegränsande effekt och därigenom motverka syftet i LOU:s huvudregel om affärsmässighet. Vägledningar för hur man värderar mer komplexa arbeten kan säkerligen vara värdefullt för många upphandlande enheter. NOU anser sig dock med hänsyn till sin tillsynsfunktion inte kunna delta i framtagandet av sådana vägledningar. Inte heller besitter NOU den sakkunskap och branschkännedom som krävs för en sådan uppgift.   20.5.6 Kontroll av företrädare för juridiska personer NOU instämmer i utredarnas bedömning att reglerna som gäller kontroll av anbudsgivare bör kompletteras till att omfatta även kontroll av företrädare för juridiska personer och uteslutning på grund av sådan kontroll. Som reglerna nu är utformade saknas möjlighet att infordra uppgifter om brott i yrkesutövningen beträffande de personer som är t. ex. styrelseledamöter i anbudsgivande företag. Likaså saknas grund för uteslutning av sådana anbudsgivare. Ändring av reglerna i nämnda avseende beträffande upphandlingar över tröskelvärdena kräver att motsvarande ändringar i EG-direktiven genomförs. Det finns anledning att i sammanhanget erinra om att Rådet i juni 1997 antagit en handlingsplan för att förbättra gällande regler på nationell och gemenskapsrättslig nivå som gäller bekämpande av korruption, bedrägeri och penningtvätt - särskilt för att stärka regler om deltagande och procedurregler avseende offentlig upphandling. EG-kommissionen har i anslutning därtill fått i uppdrag att närmare utreda dessa frågor i vad de relaterar till bl. a. direktiven om offentlig upphandling.   20.5.7 Samordnat inhämtande av information genom leverantörsbevis NOU instämmer i utredningens förslag att ge Patent- och Registreringsverket i uppgift att utveckla ett leverantörsbevis efter dansk förebild (serviceattest) i syfte att förenkla och effektivisera den offentliga upphandlingen. Beviset skulle omfatta samtliga de uppgifter som kan infordras av en upphandlande enhet enligt 1 kap. 17 § LOU. Användningen av leverantörsbevis bör vara frivillig.   20.5.9 Registrerings- och restföringskontroll under tröskelvärdena Utredningen föreslår att kontroll i upphandlingar under tröskelvärdena avseende leverantörs registrering i företagsregister skall omfatta även utländska företag (registrering i det land företaget bedriver verksamhet) och vidare att leverantörs betalning av skatter och avgifter skall utvidgas till att omfatta även utländska (i hemlandet) skatter och avgifter. Frågan bör enligt NOU:s mening anstå till den kommande översynen av 6 kap. LOU.   20.5.10 Kontroll av leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning vid upphandling under tröskelvärdena Som utredningen konstaterat återfinns inte i 6 kap. LOU någon motsvarighet till bestämmelsen i 1 kap. 18 § LOU som anger att leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning får kontrolleras. Frånvaron av en sådan regel för upphandlingar under tröskelvärdet skall dock enligt NOU:s mening inte tolkas som ett förbud att inhämta uppgifter om sådana förhållanden eller att lägga uppgifterna till grund för prövning av anbud. Enligt NOU:s mening skall reglerna i 6 kap. i stället förstås så, att en upphandlande enhet inte är begränsad till att efterfråga och lägga till grund för sitt beslut sådana uppgifter som faller inom området teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell och ekonomisk ställning vid prövning av en anbudsgivares lämplighet. Frågan om reglerna härvidlag skall bringas i överensstämmelse med motsvarande regler för upphandlingar över tröskelvärdena torde bli föremål för prövning vid kommande översyn av reglerna i 6 kap. LOU.   20.5.11 Uppgifter om underleverantörer vid upphandling under tröskelvärdena Vid upphandlingar över tröskelvärdena gäller enligt 1 kap. 18a § LOU att den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget får begära att anbudsgivaren i sitt anbud redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Vid upphandlingar under tröskelvärdena saknas som utredningen konstaterar motsvarande regel. Frågan kan dock lämpligen behandlas i kommande översyn av reglerna i 6 kap.   20.5.12 Uteslutning av leverantör på grund av oegentligheter hos underentreprenör vid upphandling över tröskelvärdena Utredningen har gjort den bedömningen att en leverantör, som anlitat en underentreprenör som inte uppfyller kraven som får ställas på leverantören, kan av den upphandlande enheten inte utestängas enligt direktiven av den anledningen. NOU anser att direktiven inte är helt klargörande i vad mån sådana hänsyn kan tas. Ett förtydligande på denna punkt i EG-direktiven bör eftersträvas. Dock synes EG-kommissionen i sin grönbok om offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden för framtiden (antagen av kommissionen den 27 november 1996) öppnat möjligheten för att ställa vissa krav att gälla under avtalstiden, som inte uttryckligen framgår av direktivens ordalydelse (punkt 5.42, sid 38). Kommissionen anger därvid som exempel sådana krav som avser främjandet av anställning av kvinnor eller skydd av vissa missgynnade kategorier. Bedömningen av ett sådant villkor bör enligt kommissionen göras utanför själva upphandlings-förfarandet. I frågavarande villkor får naturligtvis inte vara direkt eller indirekt diskriminerande.   20.5.17 Leverantörens tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning Som utredningen uppmärksammat innehåller EG-direktiven uppgift om vilka slags intyg och andra handlingar som kan infordras av anbudsgivaren och läggas till grund för bedömningen av dennes tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Dessa anges inte i LOU. Utredningen föreslår därför att dessa anvisningar bör spridas till de upphandlande enheterna bl. a. med hjälp av NOU-info. I de av NOU framtagna blanketterna för annonsering i Europeiska Gemenskapernas Tidning och kommentarerna till hjälp för ifyllande av blanketterna har de typer av intyg och andra handlingar som kan infordras angetts. I anledning av att nya blanketter för annonsering för närvarande är under utarbetande kommer NOU inom kort att ta fram nya handböcker, i vilka bl. a. ifrågavarande intyg och handlingar skall anges och närmare kommenteras. Vidare kommer direktivens anvisningar beträffande intygen och de handlingar som kan krävas in i en upphandling under 1998 att bli föremål för särskild införlivning genom föreskrifter med stöd av 7 kap. 15 § LOU. __________________________________________________________ Beslut i detta ärende har fattats vid nämndsammanträde den 5 februari 1998, i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, inköpschefen Tomas Axi, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman, kanslirådet Charlotte Hedberg och juristen Eva Sveman. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och chefsjuristen Hans Sylvén efter föredragning av jur. kand. Rickard Falkendal. Beslutet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt direktiv som lämnats vid beslutstillfället.     Rickard Falkendal