Överprövning och skadestånd

En leverantör kan enligt 16 kap. LOU föra talan om överprövning i allmän förvaltningsdomstol dvs. förvaltningsrätt samt kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen. Skadeståndstalan väcks i allmän domstol dvs. tingsrätt samt hovrätt och Högsta domstolen. En utländsk leverantör har samma möjligheter som en svensk leverantör att föra talan enligt LOU.

Överprövning - klaga på en upphandling
Överprövning av ett avtals giltighet
Skadestånd
Andra möjligheter att klaga
Sanktioner

Överprövning - klaga på en upphandling

En leverantör kan begära överprövning vid förvaltningsrätt av en pågående upphandling, om han anser att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen och om detta samtidigt har medfört eller kan komma att medföra att leverantören lider skada.

Om förvaltningsrätten finner att en överträdelse av LOU skett och att skada uppkommit eller kan uppkomma för leverantören, kan förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas till. Processen hos förvaltningsdomstolarna är normalt skriftlig och vardera parten betalar sina eventuella kostnader, t.ex. ombudsarvoden. Domstolarna tar inte ut några avgifter för att pröva ansökan.

Avtalsspärr
När en upphandlande myndighet har meddelat tilldelningsbeslut inträder en avtalsspärr, som är ett förbud mot att ingå avtal under viss tid. Om tilldelningsbeslutet meddelas till leverantörerna elektroniskt (t.ex. via e-post) gäller avtalsspärren i minst tio dagar. Om tilldelningsbeslutet meddelas på annat sätt (t.ex. via traditionellt brev), eller både elektroniskt och på annat sätt, gäller avtalsspärren i minst 15 dagar. Avtalsspärren räknas från och med dagen efter att meddelandet om tilldelningsbeslut har skickats. Avtalsspärren innebär både ett förbud mot att ingå avtal och en bortre tidsgräns för när en leverantör senast kan ansöka om överprövning av upphandlingen.

Om en leverantör begär överprövning av en upphandling i förvaltningsrätten innan en gällande avtalsspärr har löpt ut, börjar en förlängd avtalsspärr att gälla automatiskt, vilket innebär ett förbud mot att ingå avtal under överprövningsprocessen i förvaltningsrätt. Den förlängda avtalsspärren gäller under målets handläggning i förvaltningsrätten. I kammarrätt och i Högsta förvaltningsdomstolen krävs ett formellt interimistiskt beslut från domstolen för att avtal inte ska kunna ingås innan överprövningen avslutats. Efter domstolens avgörande gäller en tiodagarsfrist innan den upphandlande myndigheten får teckna avtal.

En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio eller 15 dagar (beroende på kommunikationssätt) har gått från det att den upphandlande myndigheten har skickat ut underrättelse om beslutet att avbryta upphandlingen och angett skälen för beslutet. För upphandlingar som har påbörjats före den 15 juli 2010 gäller äldre regler om överprövning, vilket bl.a. innebär att en ansökan om överprövning kan prövas i sak av en domstol fram till dess att ett upphandlingskontrakt ingåtts och att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat tillräckliga upplysningar om tilldelningsbeslutet. Det är viktigt att hålla reda på om upphandlingen omfattas av de äldre eller de nya reglerna om överprövning.

Frivillig avtalsspärr
I vissa situationer börjar ingen avtalsspärr att gälla, bl.a. vid direktupphandlingar och vid avrop från ramavtal. Den upphandlande myndigheten kan dock iaktta en frivillig avtalsspärr och informera leverantörer om detta genom antingen frivillig förhandsinsyn (direktupphandling) eller i tilldelningsbeslut (avrop). På så sätt ges leverantörerna möjlighet att begära överprövning även i dessa fall. Om någon frivillig avtalsspärr inte iakttas kan en leverantör inte begära överprövning av upphandlingen utan är hänvisad till att begära ogiltigförklaring av det ingångna avtalet.

Överprövning av ett avtals giltighet

Avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör kan ogiltigförklaras av domstol efter ansökan av leverantör. En talan om ogiltighet förs i allmän förvaltningsdomstol. Ett avtal som föregåtts av en otillåten direktupphandling kan ogiltigförklaras. En otillåten direktupphandling kan exempelvis vara när ett avtal ingåtts med en leverantör utan att det har föregåtts av annonsering enligt kraven i LOU.

Avtal kan även ogiltigförklaras om det har tecknats i strid med

1. en avtalsspärr
2. en förlängd avtalsspärr
3. ett interimistiskt beslut
4. en tiodagarsfrist eller
5. om avtalet har ingåtts innan något tilldelningsbeslut har meddelats.

Likaså kan kontrakt inom ett ramavtal, som tillkommit efter en förnyad konkurrensutsättning som har genomförts på ett felaktigt sätt, ogiltigförklaras om leverantören som begär överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlande myndigheter kan i vissa situationer, bl.a. vid direktupphandlingar och vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning, undvika att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras. Genom att i förväg öppet tillkännage sin avsikt att direktupphandla och iaktta en avtalsspärr, så kallad förhandsinsyn, kan upphandlande myndigheter undvika att riskera ogiltigförklaring av direktupphandlade kontrakt.

Vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning kan den upphandlande myndigheten skicka en motiverad underrättelse om tilldelningsbeslutet till leverantörerna i ramavtalet och därefter iaktta en avtalsspärr. Om ingen ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten innan avtalsspärren har löpt ut, kan avtalet därefter inte ogiltigförklaras. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan domstol besluta att avtalet får bestå även om avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling eller har tecknats i strid med något av de fem olika förbuden mot att ingå avtal som angetts ovan.

En överprövning av avtals giltighet ska som huvudregel komma in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Följden av att ett avtal ogiltigförklaras blir att ett eventuellt tilldelningsbeslut upphör att gälla samt att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt och att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå.

Skadestånd

Efter den tidpunkt då en upphandling anses avslutad, kan en leverantör som anser sig ha lidit skada endast föra talan om skadestånd mot den upphandlande myndigheten vid tingsrätt som första instans. Talan ska normalt väckas inom ett år från den tidpunkt då upphandlingskontrakt slöts. Tingsrättens dom kan överklagas till hovrätt och Högsta domstolen är sista instans.

Andra möjligheter att klaga

Europeiska kommissionen tar emot klagomål inte bara från leverantörer utan från vem som helst som anser att upphandlingsreglerna har överträtts. Konkurrensverket kan ta upp klagomål till prövning, om det anses vara av allmänt eller principiellt intresse. En upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Konkurrensverket begär för sin tillsyn.

Kommerskollegium är Sveriges representant i nätverket SOLVIT (www.kommers.se), som har skapats för att en leverantör snabbt och enkelt ska få hjälp att komma till rätta med problem som beror på att lagstiftningen kring den inre marknaden (t.ex. upphandlingslagstiftningen) inte tillämpas riktigt. Det är framför allt vid problem i samband med anbudsgivning över nationsgränserna som nätverket ska fylla en funktion. Det finns ett SOLVIT-center i varje EU/EES-land.

Klagomål kan också framföras till Justitieombudsmannen (JO), Justitiekanslern (JK) och den upphandlande myndighetens revisorer.

Sanktioner

Konkurrensverket kan föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska åläggas att betala en så kallad upphandlingsskadeavgift (böter), som är en sanktionsavgift som tillfaller staten.

Upphandlingsskadeavgift
Upphandlingsskadeavgift kan dömas ut om det har skett en otillåten direktupphandling, dvs. när ett avtal har ingåtts med en leverantör utan att det har skett någon annonsering trots att avtalet rätteligen skulle ha föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Vid otillåten direktupphandling får Konkurrensverket själv avgöra om en ansökan om utdömande av upphandlingsskadeavgift ska ske, en så kallad fakultativ (frivillig) ansökan.

Konkurrensverket måste ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift, en så kallad obligatorisk ansökan, om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet får bestå trots att det har tecknats i strid med en avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr, eller om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet rätteligen bör ogiltigförklarats, men att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Upphandlingsskadeavgiften får inte överstiga tio procent av det aktuella upphandlingskontraktets värde och den maximala avgiften som kan dömas ut är tio miljoner kronor. Vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall påförs ingen avgift och avgiften får efterges om det föreligger synnerliga skäl.

Upphandlingsskadeavgift kan, till skillnad från talan om ogiltighet, dömas ut vid otillåtna direktupphandlingar även om den upphandlande myndigheten har genomfört en frivillig förhandsinsyn.

Mer information om reglerna från juli 2010


Relaterade länkar
Europeiska kommissionens generaldirektorat för den inre marknaden
Kommerskollegium
Justitieombudsmannen 
Justitiekanslern
Överprövningar 2013