Ann Fryksdahl: - Ett avskrivet ärende är ingen friskrivning

Inte mindre än 400 misstänkta otillåtna direktupphandlingar har Konkurrensverket gått igenom under det första året med den nya skärpta lagen. Hittills har sex ärenden gått till domstol med krav på upphandlingsskadeavgift. Ann Fryksdahl, biträdande avdelningschef på avdelningen för offentlig upphandling på Konkurrensverket, berättar mer.

Hur går utredningen i ärendena till?
– Vi har under det senast året byggt upp och utvecklat rutiner för att upptäcka fler misstänkta otillåtna direktupphandlingar. Vi har exempelvis en regelbunden omvärldsbevakning av vad som skrivs i massmedia om upphandlingar. Denna bevakning brukar resultera i cirka 150 tidningsartiklar varje dag, som våra medarbetare går igenom för att se om det kan röra sig om avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Många gånger kan vi genom en kontroll i annonseringsdatabaserna för offentlig upphandling konstatera att avtalet har föregåtts av en riktig upphandling, men i de fall där vi inte hittar någon annonserad upphandling går vi vidare och ser vilken information vi kan få fram.

Vi tar också tacksamt emot tips från allmänheten om olika påstådda otillåtna direktupphandlingar. Två av de ärenden som vi har lämnat in till domstolarna, Sigtuna kommun och Länstrafiken i Jämtlands län, kom in till Konkurrensverket via tips. Tips utifrån är ett mycket viktigt komplement till vår egen omvärldsbevakning.

Vi följer också upp de domstolsavgöranden där upphandlande myndigheter har blivit ålagda att rätta eller göra om en upphandling. Om myndigheten inte rättar sig efter domen utan istället ingår avtal direkt med den leverantör som innan överprövningen hade tilldelats kontraktet, rör det sig både om en otillåten direktupphandling och om domstolstrots, något som vi ser särskilt allvarligt på.

När vi väl har bestämt oss för att öppna ett ärende, brukar vi skriva till myndigheten och begära in handlingar och redogörelser kring frågor vi behöver ha svar på. Utredningarna kan se lite olika ut beroende på vilka frågor vi behöver få utredda inför en eventuell ansökan. Det sker flera avstämningar innan en ansökan lämnas in till domstol.

Vad händer med de ärenden som inte går till domstol?
– Vi gör prioriteringar i flera olika skeden av ett ärende. Många av uppslagen som vi får in genom vår omvärldsbevakning prioriterar vi bort direkt, innan de ens har blivit ett ärende. Prioriteringarna kan göras av flera olika orsaker, utifrån Konkurrensverkets prioriteringspolicy och strategi för upphandlingsfrågor  (110 kb).

Just nu utreder vi cirka 40 ärenden som rör otillåtna direktupphandlingar som kan leda till en ansökan till domstol.

När ni avskriver ett ärende, betyder det att upphandlingen skett efter reglerna?
– Absolut inte. Vi är tydliga med att vårt beslut att avskriva ett ärende inte innefattar någon prövning av om den upphandlande myndigheten har brutit mot lagen om offentlig upphandling, LOU.

Konkurrensverket bedömer och prioriterar i varje enskilt fall om ärendet ska utredas närmare. Vi tar bland annat hänsyn till om det finns anledning att misstänka överträdelser mot upphandlingsreglerna som är av särskilt allvarlig karaktär, rör stora ekonomiska värden eller ärenden inom vilka det är särskilt viktigt att få ett vägledande avgörande.

Vi prioriterar även inom ramen för tillgängliga resurser och bedömer om omständigheterna är sådana att domstolarna kan döma ut en upphandlingsskadeavgift. Vi hittar exempelvis många direktupphandlingar där avtal har ingåtts för mer än ett år sedan, och då saknar Konkurrensverket möjlighet enligt lagen att gå till domstol, hur otillåten en viss affär än kan framstå som.

Nyligen skrev vi av ett ärende som rörde ett antal landsting som i flera olika steg hade förlängt avtal rörande journalhanteringssystem. Efter beslutet har vi läst i medierna och på landstingens egna hemsidor att beslutet uppfattades som att Konkurrensverket skulle ha prövat och funnit att avtalsförlängningarna var tillåtna. Det är helt felaktigt, vilket också framgår om man läser vårt beslut, dnr 334/2011  (100 kb). Det är olyckligt om våra avskrivningsbeslut felaktigt uppfattas som ett ”frikännande” hos upphandlande myndigheter.

Om ni avskriver ett ärende, och det kommer fram nya uppgifter, kan ni då öppna det igen?
– Ja, det finns inga formella hinder mot att göra det. Vi sparar också på all information om nedlagda ärenden och uppslag för att över tid få ännu bättre underlag för prioriteringar i framtida ärenden. Om vi exempelvis har sett att en viss upphandlade myndighet har agerat otillåtet en gång, men att det då inte ledde till någon ansökan, kan det finnas skäl att prioritera ett sådant fall i framtiden, om vi upptäcker att myndigheten upprepar sitt beteende.

Skulle ni driva fler ärenden till domstol om ni hade mer resurser?
– Med tanke på det stora antalet otillåtna direktupphandlingar som genomförs skulle vi naturligtvis kunna driva ett mycket stort antal ärenden om vi hade oändligt med resurser. Utifrån de resurser vi har tycker jag dock att vi börjar komma upp på en bra nivå.

En utmaning som vi ofta ställs inför i vår arbetsvardag är den mycket korta preskriptionsfrist som Konkurrensverket har för att ansöka om upphandlingsskadeavgift, ett år efter att avtalet har ingåtts. Vi hittar många misstänkta lagbrott som redan är preskriberade, eller som vi måste skriva av för att tiden inte räcker till att göra de utredningar som behövs för att bedöma om det verkligen var en otillåten direktupphandling eller inte.

Har den skärpta lagstiftningen på upphandlingsområdet lett till att fler följer reglerna nu?
– Det är omöjligt att ge något exakt svar på den frågan. Däremot är det naturligtvis vår förhoppning att lagändringarna ska leda till färre otillåtna direktupphandlingar. Vi har märkt ett ökat fokus på otillåtna direktupphandlingar det senaste året.

Det är viktigt att Konkurrensverket kan bidra till att lagändringarna får de praktiska konsekvenser som är avsedda, och för det behövs det fällande domar där myndigheter åläggs att betala upphandlingsskadeavgift. På så sätt kan lagen fungera förebyggande och fler kan komma att följa den.

Publicerad i nyhetsbrevet Upphandling, 10 oktober 2011