Otillåtna direktupphandlingar

Vid otillåten direktupphandling kan avtal ogiltigförklaras och upphandlingsskadeavgift dömas ut både för upphandlingar över och under tröskelvärdena och oavsett om det rör sig om A-tjänster eller B-tjänster.

Här presenteras en lista på exempel för att praktiskt åskådliggöra olika typsituationer av otillåtna direktupphandlingar som kan leda till att ett avtal ogiltigförklaras och/eller att den upphandlande myndigheten eller enheten åläggs att betala en upphandlingsskadeavgift. De olika rättsfallen är hämtade från domstolsavgöranden i EU-domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) och Justitieombudsmannens beslut (JO) samt från Konkurrensverkets tillsynsbeslut och yttranden till domstol där den aktuella frågan om otillåten direktupphandling varit uppe till prövning.

Vi vill reservera oss för att vi endast redovisar några exempel. Det kan finnas flera situationer som också kan medföra att en otillåten direktupphandling föreligger men som inte finns med i den här listan.

Vid bedömning om en icke annonserad upphandling är tillåten eller otillåten aktualiseras ofta frågan om det föreligger undantag från annonseringsplikten. Enligt EU-domstolens rättspraxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar tolkas restriktivt, och det är den som åberopar undantaget som har bevisbördan. Läs mer om rättsfall som rör undantag från annonseringsplikten.

Exempel:


Felaktigt påstående att kontraktet inte omfattas av upphandlingsskyldighet

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att avtalet ifråga inte utgör ett kontrakt med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingsskyldighet enligt LOU eller LUF. 

C-399/98 Teatro alla Scala
C-29/04 Mödling
C-220/05 Jean Auroux
RÅ 2005 ref 10
RÅ 2006 ref 26
RÅ 2008 not 101
Konkurrensverket beslut 533/2010 
Konkurrensverkets beslut 582/2010

Uppdelning av inköp

Uppdelning av inköp i flera mindre delar i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen eller gränsen för tröskelvärde.

C-16/98 Kommissionen mot Frankrike

Väsentliga förändringar av ett upphandlat kontrakt

Förlängning, utvidgning, partsbyte, tilläggsleveranser, kompletteringar eller andra väsentliga förändringar av ett upphandlat avtal som enligt avtalet eller någon bestämmelse i LOU eller LUF saknar sådan möjlighet.

C-243/89 Stora Bält
C-337/98 Kommissionen mot Frankrike
C-84/03 Kommissionen mot Spanien
C-454/06 Pressetext
C-423/07 Kommissionen mot Spanien
RÅ 2004 ref 24
Konkurrensverkets yttrande 213/2009
Konkurrensverkets beslut 456/2009

Avrop från ett ramavtal som myndigheten eller enheten inte ursprungligen varit part i.

 
Konkurrensverkets beslut 425/2009

Domstolstrots

Domstolstrots föreligger när parter ingår ett kontrakt eller fortsätter att tillämpa ett kontrakt trots att domstolen har förordnat att upphandlingen ska rättas eller göras om. Det gäller även när parter fortsätter att tillämpa ett avtal som har ogiltigförklarats av domstol.

JO:s beslut 5301-2009
JO:s beslut 3026-2009
JO:s beslut 1282-2007
JO:s beslut 3006-2005
JO:s beslut 3497-2000

Upphandlande myndigheter och enheter som inte anser sig ha upphandlingsskyldighet

Upphandlande myndigheter och enheter som felaktigt inte anser sig vara en upphandlande myndighet eller enhet och som därför inte genomför några annonserade upphandlingar enligt bestämmelserna i LOU eller LUF.

Mål  31/87 Bentjees
C-44/96 Mannesmann
C-360/96 BFI Holding 
C-470/99 Universale-Bau
C-223/99 och C-260/99 Agorà och Excelsior
C-283/00 Kommissionen mot Spanien
C-18/01 Korhonen
C-337/06 Bayerischer Rundfunk
C-393/06 Ing Aigner

6937-09 Svenska speldomen:
Konkurrensverkets yttrande 685/2009
Konkurrensverkets beslut 246/2008
Konkurrensverkets beslut 247/2008
Konkurrensverkets beslut 71/2008

Köp från eget bolag när något av kontroll- eller verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) inte är uppfyllt.


Gäller fr.o.m. den 15 juli 2010 och då även för avtal som ingåtts före den 15 juli 2010.

C-107/98 Teckal
C-94/99 ARGE
C-349/97 Tragsa
C-26/03 Stadt Halle
C-84/03 Kommissionen mot Spanien
C-231/03 Coname
C-458/03 Parking Brixen
C-29/04 Mödling
C-340/04 Carbotermo
C-220/05 Jean
C-295/05 Asemfo
C-371/05 Mantua
C-324/07 Coditel
C-337/05 Kommissionen mot Italien
C-480/06 Kommissionen mot Tyskland (”Hamburg”)
C-573/07 Sea
C-196/08 Acoset
Konkurrensverkets beslut 25/2009

Felaktigt påstående om tjänstekoncession 

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att avtalet ifråga utgör en tjänstekoncession trots att det rätteligen ska betraktas som ett upphandlingskontrakt. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 § LOU/ 2 kap. 18 § LUF).

Tjänstekoncessioner omfattas inte av upphandlingslagstiftningen (1 kap. 12 § LOU/1 kap. 11 § LUF). De grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU/1 kap. 24 § LUF ska dock tillämpas.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

C-324/98 Telaustria
C-234/03 Contse
C-458/03 Parking Brixen
C-382/05 Kommissionen mot Italien
C-300/07 Oymanns
C-206/08 Eurawasser
RÅ 2008 not 101

Konkurrensverkets beslut 158/2010

Felaktigt påstående att byggentreprenadkontrakt endast kan tilldelas viss leverantör

Myndigheten eller enheten påstår att ett byggentreprenadkontrakt endast kan tilldelas en viss leverantör på grund av regler i plan- och bygglagstiftningen eller på grund av att leverantören äger marken där byggnaden ska uppföras. 

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

C-399/98 Teatro alla Scala
C-220/05 Jean Auroux
Konkurrensverkets beslut dnr 334/2010

Felaktigt påstående om hyresavtal/arrendeavtal/köp av fastighet

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att avtalet ifråga är ett hyresavtal eller arrendeavtal trots att det rätteligen ska betraktas som en byggentreprenad eller ett tjänstekontrakt.

Det så kallade hyresundantaget (1 kap. 6 § 1 p LOU/1 kap. 19 § LUF) innebär bland annat att kontrakt avseende hyresrätt, köp av fastighet eller annan rättighet till fastighet inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Uppförande av en byggnad efter beställarens riktlinjer omfattas emellertid i regel inte av detta undantag, särskilt inte om byggnaderna är av speciell karaktär såsom värmekraftverk, skola, sjukhus, brandstation eller liknande. Sådana kontrakt ska upphandlas enligt reglerna för byggentreprenad. Är det däremot fråga om byggnader som vem som helst kan tänkas hyra eller köpa och som inte planerats för den upphandlande myndigheten eller enheten kan sannolikt undantaget användas om byggnaden ännu inte uppförts. Även uppförande av byggnader som andra aktörer kan tänkas ha intresse av att förvärva och nyttja ska emellertid upphandlas enligt LOU eller LUF, om byggnaden har planerats för den upphandlande myndigheten eller enheten, eller uppförts eller rustats enligt myndighetens/enhetens krav och specifikationer.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

C-536/07 Kommissionen mot Tyskland
Konkurrensverkets beslut 613/2008
Konkurrensverkets beslut 128/2009
Konkurrensverkets beslut 148/2009
Konkurrensverkets beslut 584/2010
Konkurrensverkets beslut 198/2010

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att kontraktet avser köp av fastighet

 
C-399/98 Teatro alla Scala
Konkurrensverkets beslut 198/2010
Konkurrensverkets beslut 168/2009

Felaktigt åberopande av tilldelning av kontrakt pga av ensamrätt

Åberopande av att kontrakt måste tilldelas en viss leverantör på grund av ensamrätt utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att grund för det föreligger.

Undantag från annonseringsskyldigheten på grund av ensamrätt innebär regleras i 4 kap. 5 § 2 p LOU/4 kap. 2 § 3 p LUF. Med ensamrätt avses att ett kontrakt av legala skäl enbart kan utföras av en leverantör. Begreppet ensamrätt innebär att leverantören i praktiken är den enda som kan utföra beställningen. Detta kan vara fallet om det som ska upphandlas skyddas av intellektuella rättigheter som patent, varumärkesskydd med mera. Det är inte tillräckligt att som upphandlande myndighet eller enhet visa att man önskar köpa en viss produkt som skyddas av sådana rättigheter. Det som istället måste visas är att det inte finns någon likvärdig produkt på marknaden. Det ska således röra sig om en produkt för vilken det i princip inte föreligger någon konkurrens på marknaden. EU-domstolen har också fastslagit att den upphandlande myndigheten eller enheten måste visa att de skäl som anges för att motivera ett undantag gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas till den särskilda leverantören i fråga. Av EU-domstolens praxis följer att bevisbördan för att dessa förutsättningar föreligger ligger på den person som åberopar dem. Undantaget ska tillämpas restriktivt.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

C-220/06 Administración General del Estado 
RÅ 2000 ref 60
Konkurrensverkets beslut 613/2008
Konkurrensverkets beslut 608/2009

Felaktigt åberopande av tekniska skäl

Åberopande av tekniska skäl utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att man haft grund för det.

Undantag från annonseringsskyldigheten på grund av tekniska skäl (4 kap. 5 § 2 p LOU/4 kap. 2 § 3 p LUF) kan endast tillämpas om den upphandlande myndigheten eller enheten - på objektiva grunder - kan konstatera att det endast finns en viss leverantör som kan fullgöra kontraktet. Två villkor ska samtidigt vara uppfyllda, dels ska de arbeten som är föremål för upphandlingen vara av teknisk karaktär och dels ska det vara absolut nödvändigt att tilldela ett visst företag kontraktet, exempelvis för att det företaget är den enda återförsäljaren av just denna produkt. Undantaget ska tillämpas restriktivt. I EU-domstolens praxis har bland annat konstaterats att det inte är tillräckligt att visa att en särskild leverantör är mest effektiv avseende ett visst utförande, det krävs istället att leverantören är den enda som kan producera det som efterfrågas.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

C-328/92 Kommissionen mot Spanien
C-57/94 Kommissionen mot Italien
C-20/01 och 28/01 Kommissionen mot Tyskland
385/02 Kommissionen mot Italien
C-337/05 Kommissionen mot Italien
Konkurrensverkets beslut 613/2008
Konkurrensverkets beslut 424/2009
Konkurrensverkets beslut 306/2009
Konkurrensverkets beslut 608/2009
Konkurrensverkets beslut 334/2010
Konkurrensverkets beslut 146/2010

Felaktigt åberopande av konstnärliga skäl

Åberopande av konstnärliga skäl utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att man haft grund för det.

Undantaget från annonseringsskyldigheten på grund av konstnärliga skäl (4 kap. 5 § 2 p LOU/4 kap. 2 § 3 p LUF) innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör om bland annat konstnärliga skäl gör att bara denna leverantör kan leverera det som myndigheten eller enheten vill köpa. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs alltså att det endast finns en viss leverantör som kan leverera utifrån en specifik kravbild. Enbart det faktum att det är fråga om en konstnärlig tjänst innebär inte att undantaget blir tillämpligt. Det ska vidare tydligt framgå varför just denna leverantör är den enda som kan utföra uppdraget. Undantaget ska tillämpas restriktivt.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

RÅ 2008 ref 79
RÅ 2009 not 134

Felaktigt åberopande av synnerlig brådska

Åberopande av synnerlig brådska utan att utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att man haft grund för det.

För att undantaget från annonseringsskyldigheten på grund av synnerlig brådska (4 kap. 5 § 3 p LOU/4 kap. 2 § 4 p LUF) ska kunna tillämpas måste fyra förutsättningar vara uppfyllda. Det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, den synnerliga brådskan ska göra det omöjligt att hålla tidsfristerna för öppen och selektiv upphandling, brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten och brådskan får inte vara orsakad av myndigheten/enheten själv. Alla förutsättningarna måste vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Undantaget ska tillämpas restriktivt.

Felaktigt åberopande av undantaget på grund av kompletterande tjänster eller byggentreprenader

Åberopande av kompletterande tjänster/byggentreprenader när det kompletteringarna rätteligen skulle ha upphandlats separat.

I LOU och i LUF finns vissa möjligheter för den upphandlande myndigheten eller enheten att göra tillägg och kompletteringar till en upphandlad byggentreprenad eller tjänst (4 kap. 8 § 1 p LOU/4 kap. 2 § 6 p LUF). Undantaget ska tillämpas restriktivt.

För att undantaget ska vara tillämpligt ska följande förutsättningar vara uppfyllda:

  • Det ska handla om kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga kontraktet.
  • Kompletteringarna ska på grund av oförutsedda omständigheter ha blivit nödvändiga för att kunna utföra de byggentreprenader eller tjänster som beskrivs i kontraktet.
  • Kontraktet ska tilldelas den ursprungliga leverantören.

Därutöver gäller att det antingen ska vara fråga om

  • att de kompletterande byggentreprenaderna eller tjänsterna av tekniska eller ekonomiska skäl inte kan avskiljas från det ursprungliga kontraktet utan stora olägenheter för den upphandlande myndigheten eller enheten,

    eller
  • att de kompletterande byggentreprenaderna eller tjänsterna är absolut nödvändiga för att kontraktet ska kunna fullföljas.

Undantagsbestämmelsen är tillämplig endast om värdet av tjänsterna inte överstiger hälften av det ursprungliga kontraktsvärdet.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

Konkurrensverkets beslut 582/2010
Konkurrensverkets beslut 146/2010 

Felaktigt åberopande av undantag på grund av att inga anbud eller inga lämpliga anbud kom in

Myndigheten eller enheten påstår felaktigt att annonsering inte behöver ske eftersom det inte kommit in några anbud eller lämpliga anbud vid tidigare annonsering.

Undantaget får användas om det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Detta under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats (4 kap. 5 § 1 p LOU /4 kap. 2 § 1 p LUF ). Vad som avses med att inga lämpliga anbud lämnats kan bland annat vara att anbudet innehåller orimliga villkor eller att anbudspriset vida överstiger för upphandlingen tillgängliga medel.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

C-24/91 Kommissionen mot Spanien
C-107/92 Kommissionen mot Italien
C-318/94 Kommissionen mot Tyskland
Konkurrensverkets beslut 655/2009
Konkurrensverkets yttrande dnr 346/2010

Felaktigt åberopande av synnerliga skäl

Åberopande av synnerliga skäl i upphandlingar utanför det direktivstyrda området (dvs. upphandlingar enligt 15 kap LOU/LUF) utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att man haft grund för det.

Läs mer i rättspraxis och/eller i Konkurrensverkets ärenden:

Konkurrensverkets beslut 430/2009 

Felaktigt åberopande av utövande av offentlig makt

Åberopande av att tjänstekontrakt inte omfattas av upphandlingsskyldighet på grund av att tjänsten i fråga utgör myndighetsutövning (offentlig makt).

C-160/08 Kommissionen mot Tyskland
Konkurrensverkets beslut 711/2009



Fler exempel

Nedan följer ytterligare exempel på olika typsituationer av otillåtna direktupphandlingar som kan leda till att ett avtal ogiltigförklaras och/eller att den upphandlande myndigheten eller enheten åläggs att betala en upphandlingsskadeavgift. Här finns ännu inga hänvisningar till rättsfall.

  • Felaktig och bristfällig annons
    Upphandling som har annonserats men där annonsen är behäftad med så pass allvarliga fel och brister att den inte kan härleda leverantören till att en upphandling ska ske.
     
  • Avrop av varor eller tjänster som inte ingår i det ramavtal avropet sker ifrån.
     
  • Offentligt styrda organ som köper från eget bolag utan upphandling
    Offentligt styrda organ, som inte är en kommunal, landstings- eller statlig myndighet och som utan upphandling köper från eget bolag trots att Teckal-undantaget inte är tillämpligt för sådana upphandlande myndigheter.
     
  • Påstående om icke upphandlingspliktiga forskningstjänster
    Forsknings- och utvecklingstjänster som kan gynna samhället behöver inte upphandlas under förutsättning att resultatet och fördelarna av FoU-tjänsterna kan utnyttjas av t.ex. forskningsinstitut, universitet eller privata företag. Åberopande av att det aktuella avtalet avser icke upphandlingspliktiga forskningstjänster utan att upphandlande myndighet eller enhet kan visa att grund för det föreligger anses som en otillåten direktupphandling.

    I 1 kap 6 § 6 p LOU/ 1 kap. 19 § 5 p LUF finns ett undantag från skyldigheten att tillämpa upphandlingsreglerna vad gäller forsknings- och utvecklingstjänster.
  • Felaktigt åberopande av undantag på grund av upprepning av byggentreprenad eller tjänst
    Förutsättningen för att tillämpa undantaget från annonseringsskyldigheten på grund av upprepning av tjänst (4 kap. 8 § 2 p LOU) är att upphandlingen gäller nya tjänster som består enbart av en upprepning av tjänster ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och tjänsterna tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlingskontraktet. Därutöver förutsätts att dessa nya tjänster beställs inom tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts och att värdet av de nya tjänsterna ingått i tröskelvärdesberäkningen samt annonserats i samband med det ursprungliga projektet, varvid det också angetts att förhandlat förfarande kan komma att användas. Liknande regler finns i LUF (4 kap. 2 § 7 p LUF).
  • Felaktigt påstående om byggkoncession (gäller endast vid upphandling enligt LUF)
    Enheten påstår felaktigt att avtalet ifråga utgör en byggkoncession trots att det rätteligen ska betraktas som ett upphandlingskontrakt. Med byggkoncession menas ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja anläggningen (2 kap. 4 § LUF).

    Byggkoncessioner omfattas inte av LUF:s tillämpningsområde (1 kap. 11 § LUF). De grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF ska dock tillämpas. Vid upphandling enligt LOU gäller inte motsvarande regler. För upphandling av byggkoncessioner enligt LOU ska alltså lagen tillämpas (13 kap. LOU).
  • Felaktigt påstående om köp från anknutna företag eller samriskföretag (gäller endast vid upphandling enligt LUF)
    Enheten påstår felaktigt att den köper varor, tjänster eller byggentreprenader från ett anknutet företag eller ett samriskföretag och därför inte behöver tillämpa LUF.

    LUF gäller inte för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, under förutsättning att leveransen av varor, tjänster eller byggentreprenader motsvarar minst 80 procent av företagets genomsnittliga omsättning av varor, tjänster eller byggentreprenader, under de senaste tre åren (1 kap. 16 § LUF). Procentandelen ska beräknas separat för byggentreprenader, varor och tjänster.

    Med anknutet företag menas företag som en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande över, företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet samt företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under betydande inflytande av ett företag. Även företag vars, årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens, omfattas under vissa förutsättningar (2 kap. 2 § LUF).

    LUF gäller heller inte för tilldelning av kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en upphandlande enhet som ingår i samriskföretaget samt för kontrakt sin en upphandlande enhet som ingår i samriskföretaget tilldelar samriskföretaget. Med samriskföretag menas företag som uteslutande är bildat av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av LUF (1 kap. 15 § 2 LUF).