Omsättning - inte ett mått på leverantörens lämplighet

Ett företags omsättning är inte alltid ett mått på att leverantören har kapacitet att leverera. Enligt Konkurrensverket är en balansräkning sannolikt många gånger lämpligare.

Enligt 11 kap. 1 § LOU ska den upphandlande myndigheten, innan den prövar anbuden, kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte uteslutits enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU. Ett sätt att pröva lämpligheten hos en leverantör är att leverantören presenterar bevis om sin finansiella och ekonomiska ställning.

Inte sällan omfattar dessa bevis uppgifter om leverantörens totala omsättning och omsättning av varor som är föremål för upphandlingskontraktet. Ett sådant kvalificeringskrav bör endast ställas under förutsättning att kravet är nödvändigt och relevant för att bedöma leverantörers kapacitet att leverera. Kravet måste också vara proportionerligt i förhållande till upphandlingens värde och art.

Prövning av anbud

Vid offentlig upphandling sker prövning av både anbudsgivarens personliga förhållanden och anbudet. Av rättspraxis framgår att inte kvalificeringsfasen ska sammanblandas med anbudsutvärderingsfasen. Kvalificeringsfasen syftar till att bedöma leverantörerna och komma fram till vilka av dessa som bedöms ha kapacitet och förmåga att leverera den vara eller tjänst som upphandlingskontraktet avser. Syftet är således inte att hitta den leverantör som lämnat det bästa anbudet utan endast att identifiera de leverantörer som har den yrkesmässiga kapacitet, erfarenhet och ekonomiska styrka för att utföra uppdraget (NOU:s yttrande dnr 2005/0088-29). Anbudsutvärderingen däremot inträffar efter kvalificeringsfasen och syftar till att bedöma vilken av anbudsgivarna som är bäst lämpad att utföra det uppdrag som upphandlingen avser.

Vilka krav en upphandlande myndighet kan ställa på en leverantörs ekonomiska ställning framgår av 11 kap. 7 §. Bestämmelserna i 11 kap. LOU är dock, med undantag för 11 kap. 6 § LOU, inte tillämpliga på upphandlingar under tröskelvärdena. Även om dessa regler inte är tillämpliga för upphandlingar under tröskelvärdena är de upphandlande myndigheterna skyldiga att följa relevanta bestämmelser i EG-fördraget samt de grundläggande EG-rättsliga principerna, vid utformandet av kvalificeringskraven och de bevis man begär in.

Åberopande av bevis

Att upphandlande myndigheter kan åberopa bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning framgår även av artikel 47 i direktiv 2004/18/EG. Av artikeln framgår att sådana bevis kan vara intyg från banker, balansräkningar eller ett företags samlade omsättning. Av artikeln går att utläsa att uppgift om ett företags samlade omsättning avser omsättning för det verksamhetsområde som upphandlingen omfattar de tre senaste verksamhetsåren, med hänsyn tagen till när företaget eller den ekonomiska aktören bildades. Det gäller under förutsättning att uppgifter om omsättningen finns tillgänglig. 

Av förarbetena framgår att krav inte får utformas på ett sådant sätt att de på ett otillbörligt sätt gynnar en viss leverantör eller viss produkt (Prop. 2001/02:142 s. 21 f). Vidare följer av den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen att upphandlande myndigheter inte får ställa större krav på leverantören än vad som erfordras för den enskilda upphandlingen, det vill säga att kraven måste stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt, icke-diskriminerande och transparent sätt. Upphandlingens art och värde ska således beaktas.

En upphandlande myndighet är fri att specificera de krav som ska gälla för de leverantörer som vill delta i en upphandling. Av 11 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte uteslutits (enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU). Kvalifikationskraven måste dock hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga, kapacitet, finansiella eller ekonomiska ställning (se 11 kap 2§ LOU).

Vid selektivt och förhandlat förfarande med föregående annonsering får dock den upphandlande myndigheten välja att begränsa antalet anbudssökande genom att beakta en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning innan den väljer vilka leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud eller som mynidgheten kan förhandla med (11 kap. 3 § LOU). Den upphandlande myndigheten måste dock i annonsen ange vilka kriterier och regler den kommer att tillämpa, samt det lägsta eller högsta antal som kommer att inbjudas. Det är viktigt att det antal leverantörer som bjuds in att delta är tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska kunna uppnås (11 kap. 4 § LOU) (not: av 11 kap. 4 § framgår att antalet anbudssökande vid selektivt förfarande utan föregående annonsering inte får vara färre än fem och vid selektivt förfarande inte färre än tre.)

Alla leverantörer som kvalificerat sig i ett öppet förfarande i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget är kvalificerade att delta i det fortsatta anbudsförfarandet. Det har i ett antal fall prövats huruvida krav rörande omsättning kan anses vara tillåtet i syfte att begränsa antalet anbudsgivare.

Avgörande i kammarrätten

Frågan avseende omsättningskrav har bland annat behandlats i ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg (Kammarrätt i Göteborg mål 6010-07, se även länsrätten i Vänersborg, mål 2459-07 E).  I det aktuella fallet hade Västra Götalands läns landssting bjudit in till anbudsingivning avseende ett ramavtal för läkarkonsulttjänster. Det var fråga om specialistläkartjänster inom psykiatri, medicin, radiologi och anestesi, vari anbudsgivare kunde lämna anbud på delar av kontraktet.

Den klagande gjorde gällande att ett krav om att en anbudsgivare ska ha minst 10 miljoner kronor i omsättning föregående kalenderår inte är förenligt med LOU. Ett sådant krav ansågs inte av den klagande vara affärsmässigt korrekt eller utgöra ett sakligt skäl för uteslutning. Vidare ansågs att omsättningskravet om 10 miljoner kronor också skulle sättas i relation till det som ska upphandlas eftersom det var möjligt att lägga delanbud på endast vissa delar. Kontraktets värde beräknades till 18 miljoner kronor.

Kammarrätten anför i sina domskäl ”[…] en upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt.” Kammarrätten framhåller vidare att den upphandlande myndigheten måste kunna försäkra sig om att den leverantör som tilldelas kontraktet måste ha sådan stabilitet och kapacitet att tjänsterna kan levereras i enlighet med avtalet. Kammarrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har rätt att ställa upp omsättningskrav, ett sådant krav kan inte heller enligt kammarrättens bedömning anses strida mot gemenskapsrättsliga principer. Enligt domstolen måste hänsyn tas till verksamhetens art och det faktum att Västra Götalands läns landsting föregående kalenderår avropade specialisttjänster för 18 miljoner kronor.

Frågan om krav på viss omsättning har också prövats i Länsrätten i Stockholm (Länsrätten i Stockholm (mål Ö 11239–98, samt 25581–08) samt i Kammarrätten i Stockholm (Kammarrätten i Stockholm (mål 7443-1998). Domstolen har i samtliga av dessa fall kommit till slutsatsen att ett krav avseende viss omsättning varken kan anses strida mot nationell eller gemenskapsrättslig lagstiftning under förutsättning att omsättningskravet är proportionerligt i förhållande till den vara eller tjänst som ska upphandlas med hänsyn tagen till upphandlingens art, omfattning och värde.

NOU, den tidigare tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling, har uttryckt att ett krav avseende viss omsättning måste stå i proportion till upphandlingens värde, samt grundas på objektiva skäl och inte strida mot kraven om icke-diskriminering, konkurrensneutralitet samt affärsmässighet 1.
Av det sagda framgår att det inte föreligger något hinder för en upphandlande myndighet att ställa krav om viss omsättning, men detta bör endast ske under förutsättning att kravet är nödvändigt och relevant för att bedöma leverantörers kapacitet att leverera 2. 

Ett sådant krav måste dock baseras på objektiva grunder och stå i proportion till de mål som eftersträvas med beaktande av såväl upphandlingens art som värde samt också framgå av förfrågningsunderlaget för att kravet om transparens och förutsebarhet ska vara uppfyllt. Leverantörer kan dock utnyttja möjligheten att åberopa annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven 3.  För att kunna åberopa annans kapacitet måste leverantören kunna uppvisa ett åtagande från de åberopade företagen eller på annat sätt visa att han kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna när kontraktet ska fullgöras (11 kap. 12 § LOU).

Krav på viss omsättning kan utestänga SME

Kravet på viss omsättning kan dock utestänga små och medelstora (så kallade SME-företag) eller nystartade företag från att delta i offentliga upphandlingar, vilket den upphandlande myndigheten bör ha i åtanke inför en upphandling. Ett företags omsättning är dock inte alltid ett mått på att leverantören har kapacitet att leverera utan en balansräkning kan många gånger vara lämpligare.

Inte heller är omsättning ett mått på leverantörens lämplighet eller kompetens. Upphandlande myndigheter kan således gå miste om kompetenta leverantörer om omsättningskravet fastställts till ett för högt belopp. Ett av upphandlingslagstiftningens syften är att skattemedel ska utnyttjas på ett så effektivt sätt som möjligt. Risken med att uppställa krav på viss omsättning är att man inte uppnår detta syfte eftersom ett sådant krav inte tillförsäkrar att den bäst lämpade leverantören tilldelas kontraktet.

1. Enligt gällande lagstiftning ska upphandlande myndigheter (enheter) behandla leverantörer på ett likvärdigt, icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt 1 kap. 9 § LOU (1 kap. 24 § LUF). Begreppet affärsmässighet förekommer inte längre i upphandlingslagstiftningen.

2.  Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, andra upplagan 2005, s. 716.

3. Av EG-domstolens dom C-176/98 p. 27, Holst Italia, framgår att en tjänsteleverantör som inte själv uppfyller de minimikrav som krävs för att delta i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster hos den upphandlande myndigheten kan åberopa kapacitet hos tredje man (en underleverantör) som han avser utnyttja om kontraktet tilldelas honom. Det åligger dock den upphandlande myndigheten att kontrollera tjänsteleverantörernas lämplighet i enlighet med de angivna kriterierna. Även vid upphandlingar under tröskelvärdena får leverantörer åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven.