EG-domstolen tillämpar Teckal i mål om mellankommunal samverkan

EG-domstolen tillämpar Teckal i mål om mellankommunal samverkan. Kommunerna ansågs uppfylla kontrollkriteriet gemensamt. Det framgår i EG-domstolens dom den 13 september 2008 i mål C-324/07 Coditel.

Den belgiska kommunen Uccle anslöt sitt lokala TV-nät till Brutélé, som är en kooperativ mellankommunal sammanslutning. Kommunen fick därigenom 8,26 procent av andelarna i sammanslutningen. Anslutningen föregicks inte av någon anbudsgivning.

EG-domstolen konstaterade inledningsvis att upplåtelsen utgör en tjänstekoncession. Tjänstekoncessioner omfattas inte av upphandlingsdirektiven men av de gemenskapsrättsliga principerna, och skall därför tilldelas i konkurrens på ett öppet och likabehandlande sätt. Det är dock enligt domstolen inte möjligt (”precluded”) att tillämpa art. 12 EG, 43 EG och 49 EG, liksom de principer som dessa artiklar ger uttryck för, om både kontroll- och verksamhetskriteriet enligt Teckal är uppfyllda. Kontrollkriteriet innebär att myndigheten utövar en kontroll över koncessionsinnehavaren motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Verksamhetskriteriet innebär att koncessionsinnehavaren utövar huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten eller myndigheterna ifråga.

Eftersom Brutélé enligt den nationella domstolen utövar huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de anslutna medlemskommunerna, prövade EG-domstolen endast om det första villkoret, det så kallade kontrollkriteriet, var uppfyllt.

Brutélé ägs endast av offentliga myndigheter och är inte öppet för privat kapital. Att den koncessionsgivande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela kapitalet i det bolag som tilldelats koncessionen tyder enligt domstolen på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den koncessionsgivande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Brutélés beslutande organ består av representanter från de anslutna myndigheterna. Detta tydde enligt domstolen på att dessa myndigheter kontrollerar Brutélés beslutande organ och därigenom utövar ett bestämmande inflytande på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Brutélé är vidare en kooperativ mellankommunal sammanslutning, som regleras enligt lagen om mellankommunala sammanslutningar.

Enligt denna lag kan sådana sammanslutningar inte vara näringsidkare. Brutélés verksamhetsföremål är att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades. Trots att sammanslutningens styrelse har långtgående befogenheter, fann domstolen att styrelsen inte har ett sådant utrymme för självbestämmande som gör det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll över sammanslutningen motsvarande den som dessa myndigheter utövar över sin egen förvaltning.

Domstolen anförde vidare att den kontroll som en koncessionsgivande myndighet utövar över koncessionsinnehavaren ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men det krävs inte att kontrollen i alla aspekter ska vara identisk med denna. Det är viktigt att kontrollen är effektiv men det är inte nödvändigt att den är individuell. Om det krävdes att den kontroll som en offentlig myndighet utövar ska vara individuell, skulle det enligt domstolen få till följd att det skulle bli nödvändigt med ett anbudsförfarande i de flesta fall som en offentlig myndighet avser att ansluta sig till en sammanslutning bestående av andra offentliga myndigheter, såsom en kooperativ mellankommunal sammanslutning. Domstolen fann att den kontroll som dessa offentliga myndigheter utövar över koncessionsinnehavaren kan utövas gemensamt. Det saknar betydelse vilket beslutsförfarande, bland annat majoritetsbeslut, som används.

Konkurrensverkets kommentar
Regeringsrätten har i de så kallde SYSAV-domarna i mars 2008 gjort den bedömningen att de så kallade Teckal-kriterierna överhuvudtaget inte kan tillämpas enligt gällande svensk rätt. Domarna slår därmed fast att en upphandlande myndighet enligt gällande svensk rätt inte på denna grund kan tilldela ett kontrakt till en annan juridisk enhet som på visst sätt är knutet till myndigheten utan att genomföra ett formellt upphandlingsförfarande.

Regeringsrättens domar har aktualiserat frågan om Teckal-kriterierna ska införas i en särskild lagregel i LOU. Före Regeringsrättens domar var rättsläget rörande Teckal-kriteriernas tillämplighet här i landet oklart. Det var bland annat en öppen fråga om – och i så fall under vilka omständigheter – en kommun kan utöva en sådan kontroll över en annan juridisk enhet att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt.

EG-domstolens dom i målet Coditel klargör nu att de upphandlande myndigheter som är delägare i en fristående juridisk enhet under vissa förutsättningar gemensamt kan utöva denna kontroll. Det förhållandet att en upphandlande myndighet bara äger en mindre andel i en mellankommunal sammanslutning hindrar alltså inte i sig att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt, om alla samägande upphandlande myndigheter gemensamt uppfyller kontrollkriteriet.

En förutsättning är dock enligt EG-domstolens praxis att kontrollen kan utövas effektivt. Denna praxis medför att bedömningen måste göras i varje enskilt fall och att den upphandlande myndigheten har bevisbördan. Samtliga lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas. Resultatet av bedömningen ska visa att den fristående juridiska enheten är underställd en kontroll som gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att påverka de beslut som fattas av enheten. Det skall vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut (jämför till exempel EG-domstolens dom i mål C-458/03 Parking Brixen).