Rebates 2018

Rabatter var temat för 2018 års upplaga av Konkurrensverkets återkommande heldagsseminarium "Pros and Cons". Fredagen den 9 november samlades flera internationella forskare och experter i Stockholm för att presentera och diskutera sina bidrag på det aktuella temat.

Program för the Pros and Cons of Rebates

Se webbsändningen från seminariet

Deltagare vid the Pros and Cons of Rebates 2018
Deltagare vid årets seminarium (bakre raden från vänster): Olli Kauppi, John Moore, Jorge Padilla, Lucas Peeperkorn, Alexis Walckiers, Johan Sahl. (Främre raden från vänster): Corina Wahlin, Pinar Akman, Chiara Fumagalli, Doris Hildebrand, Karin Lunning, Giorgio Monti, Paul Nihoul.

Sammanfattning från seminariet

Giorgio Monti, Professor på European University Institute, hälsade årets talare välkomna och framförde att årets ämne om rabatter var både aktuellt och viktigt att diskutera. I ljuset av den senaste rättsutvecklingen på området, inledde han debatten genom att presentera följande reflektioner: Är utgången i Intel-målet tillfredsställande? Vad är lika effektiv konkurrent-testet (LEK–testet) och är det nödvändigt att göra LEK–testet vid missbruksbedömningar? Avseende konkurrensreglernas efterlevnad, noterade Professor Monti att det än i dag är oklart om EU-domstolens dom i Intel-målet besvarade frågan om huruvida förfarandet utgjorde ett missbruk eller ej. Med citatet ”justice delayed is justice denied” ställde han frågan om vi gör tillräckligt mycket för att se till att vi har ett administrativt förfarande som balanserar precision och administrerbarhet och som leder till att rättvisa skapas något snabbare. Han avslutade med att fråga om oron över att utöva alltför ingripande tillsyn i själva verket leder till minskad tillsyn.

Domarnas roll i ett ekonomiskt rättsområde

Årets seminarium inleddes av Paul Nihoul, domare på Tribunalen vid Europeiska Unionens domstol. Under sitt inledande tal kommenterade han domarnas roll i att skipa rättvisa i ett ekonomiskt rättsområde genom att redogöra för det ramverket som domstolarna har att förhålla sig till i sin rättskipning. Rättsstatsprincipen skapar ett strikt ramverk som domstolarna är bundna av. Principen är central för att förstå hur EU-domstolen resonerar och för att förstå utgången i Intel-målet. Ramverket innebär att domaren har att förhålla sig till rättsstatsprincipen som kan ställas upp i form av en ekvation av tre beståndsdelar, formella aspekter, jurisprudens och rättens inre moral vad gäller transparens, proportionalitet och principen om berättigade förväntningar samt materiella aspekter. Han kommenterade närmare på vilket sätt dessa beståndsdelar avgjorde utgången i Intel-målet. Avslutningsvis kommenterade han domarnas roll i att utveckla rättspraxis genom rättsskipning.

Lika effektiv konkurrent-testet

Dr Jorge Padilla, Senior Managing Director på Compass Lexecon, berättade om lika effektiv konkurrent-testet (”LEK–testet”) och betydelsen av att beakta vad testet är, dess struktur och testets implikationer. Han framhöll att det är nödvändigt att definiera vem den ”lika effektiva konkurrenten” är eftersom det förekommer situationer där det dominerande företaget uppvisar betydande fördelar t.ex. vad avser byteskostnader, nätverkseffekter, kapacitetsbegränsningar och vertikal integration. Dr Padilla definierade den ”lika effektiva konkurrenten” som någon som äger både materiella och immateriella tillgångar som behövs för att konkurrera effektivt på den berörda marknaden. Vidare underströk han att även om lika effektiva konkurrenter inte agerar på motsvarande sätt som sina konkurrenter för att möta den konkurrensen, kan det inte uteslutas att de ändå kan besvara konkurrensen de möter med andra medel. 

Enligt Dr Padilla, består LEK–testet av två separata delar. LEK–testet är både ett ”matching test” som ställer frågan om konkurrenten har förmåga att erbjuda ett liknande erbjudande och ett ”attribution test” som syftar till att utvärdera den lika effektiva konkurrentens förmåga att konkurrera effektivt genom att sänka sina priser på andra sätt. Genom att definiera ett agerande som vidtas av ett dominerande företag och som både leder till en snedvridning av konkurrensprocessen och minskad konsumentvälfärd som konkurrensbegränsande, argumenterade Dr Padilla att konkurrensprocessen snedvrids när en lika effektiv konkurrent inte kan agera lönsamt som en reaktion på det ifrågavarande förfarandet. Han diskuterade även behovet av att mäta den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens och noterade de svårigheter som är förknippade med detta, samt poängterade att definitionen av den delen av efterfrågan som är öppen för konkurrens måste ha förankring i en skadeteori. Avslutningsvis kommenterade Dr Padilla vilka policykonsekvenser som följer av det tidigare sagda och noterade att LEK–testet, betraktat som ett ”replicability” test, är nödvändig för bedömningen och inte kan skiljas från bedömningen av missbruksfrågan.

Olli Kauppi, chefsekonom vid den finska konkurrensmyndigheten, inledde med poängen som Dr Padilla förmedlade om att LEK–testet kan anses bestå av två delar. Han kommenterade att vad gäller distinktionen mellan två standarder, skada på konkurrensprocessen och konsumentskada, så är det den sistnämnda typen av skada som borde få företräde vad gäller rabatter. Vidare diskuterade han betydelsen av att utreda alla relevanta omständigheter inom ramen för dessa bedömningar och påpekade de potentiella faror som är förknippade med att strikt följa listan som framgår av Kommissionens vägledning  eftersom vägledningen skulle kunna tolkas som en alltför restriktivt. Han varnade för risken för en benägenhet att i bedömningen endast förlita sig på det som är specificerat, och därmed ignorera att pröva alternativa aspekter samt risken för fördomsbekräftelser eftersom de kunde leda till att för mycket tonvikt eventuellt läggs på samtliga faktorer som uppräknas i Kommissionens vägledning. Enligt honom riskerar man att bortse från de särskilda omständigheter som är relevanta att beakta i det enskilda fallet.

Om användningen av pris- och kostnadstester vid bedömningen av lojalitetsrabatter och exklusivavtal

Prof Chiara Fumagalli, Bocconi University, avhandlade seminariets andra ämne, ”Om användningen av pris- och kostnadstester vid bedömningen av lojalitetsrabatter och exklusivavtal”. Inledningsvis, nämnde Prof Fumagalli att hon avsåg att reflektera kring ett artikel som hon skrev tillsammans med Prof Massimo Motta som redogör för doktrin avseende utestängande förfaranden i syfte att finna vägledning beträffande frågan om huruvida priser över kostnader bör utgöra en trygg hamn för lojalitets/exklusivitetsrabatter. Hon nämnde att hon i viss mån hade en avvikande uppfattning från Dr Padilla eftersom hon betraktar pris och kostnads-tester som ett test för ”profit sacrifice” men att de i fråga om slutsatser hade en del samstämmiga uppfattningar.

Prof Fumagalli inledde med att nämna att ekonomisk teori inte förutser att ett dominerande företag måste drabbas av förluster för att underprissättning ska inträffa. Hon redogjorde för teorin om underprissättning som inträffar baserad på skalekonomier och drog slutsatsen att ekonomisk teori inte ger stöd för att dra slutsatsen att det som skiljer underprissättning från priser som inte utgör underprissättning är att det dominerande företaget drabbas av förluster. Enligt Prof Fumagalli, används pris- och kostnadstester för att undvika risken att en nedkylning av konkurrensen inträffar. Enligt Prof Fumagalli är det således viktigare att i underprissättningsärenden förklara skadeteorin och ansåg även att det pris- och kostnadstester enbart utgör ett bevismaterial som kompletterar skadeteorin.

Avslutningsvis, berättade Prof Fumagalli att det som skiljer underprissättning från exklusivavtal eller lojalitetsrabatter inte är frågan om huruvida det dominerande företaget drabbas av förluster. Vidare, är det inte förekomsten av det dominerande företagets förluster som skiljer konkurrensbegränsande från icke-konkurrensbegränsande beteenden. Enligt Prof Fumagalli indikerar litteraturen att exklusivitetsåtaganden och lojalitetsrabatter uppvisar en starkare potential att begränsa konkurrensen jämfört med underprissättning och drog därmed slutsatsen att det är rimligt att behandla de förstnämnda agerandena på ett annat sätt de sistnämnda. Prof Fumagalli avslutade med att säga att även om prissättning över kostnader inte är en lämplig trygg hamn, så är pris- och kostnadstester ändå relevanta och informativa för en bedömning av exklusivitetsåtaganden och lojalitetsrabatter eftersom resultatet av dem är ett bevis som måste gå hand i hand med skadeteorin.

John Moore från den franska konkurrensmyndigheten, utgick från en av Prof Fumagalli huvudsakliga budskap, nämligen att även om inte ett pris- och kostnadstest är ett perfekt verktyg så kan det utgöra ett viktigt tillägg till en koherent skadeteori, och byggde vidare på de presenterade teorierna genom att presentera erfarenheter från den praktiska tillämpningen. Han började med en kommentar kring Intel-domens innebörd och noterade att den klargör att kommissionen inte kan anamma ett formbaserat synsätt vid bedömningen av exklusivitetsåtaganden och lojalitetsrabatter. Därefter presenterade han den franska konkurrensmyndighetens senaste erfarenheter från användandet av pris- och kostnadstestet i sina senaste utredningar av lojalitetsrabatter och retroaktiva rabatter samt de utmaningar som är förknippade med testets användning. En av utmaningarna man möts av är mätsvårigheterna särskilt de svårigheter som uppstår när testet inte behöver avse alla konsumenter och när man prövar individualiserade rabatter. Vad gäller den distinktion som Prof Fumagalli gjorde mellan exklusivitetsåtaganden och lojalitetsrabatter, noterade han att i praktiken kan avtal ha inslag av båda dessa ageranden. 

Avslutningsvis, återkom han till en poäng som framfördes av Prof Fumagalli om att pris- och kostnadstestet kan utgöra ett viktigt bevis som måste komplettera en koherent skadeteori. Samtidigt nämnde han att den franska överinstansen inte uppställer en skyldighet att tillämpa testet på ett visst sätt när annan bevisning stödjer slutsatsen om att en utestängning är för hand. I vissa fall kan det t.o.m. bedömas vara irrelevant, t.ex. om det framkommit att exklusivavtal har tillämpats.

Den mer ekonomiska tillämpningen och en enhetlig rättspraxis: Vad är utmärkande för rabatter?

Prof Pinar Akman, chef på Centre for Business Law and Practice och professor vid University of Leeds, diskuterade rättsutvecklingen vad avser rabatter i relation till frågan om lagens enhetlighet under artikel 102 FEUF, Intel-målet och steget mot en mer effektbaserad tillämpning i missbruksärenden.

Beträffande EU-domstolens dom i Intel-målet, påpekade Prof Akman att det är svårt att inordna det aktuella fallet i rättspraxisen, delvis på grund av det faktum att domstolen lämnade så få besked om den rättsliga bedömningen av rabatter. Prof Akman argumenterade för att domstolen gav ett processuellt svar till de materiella frågorna i målet och undrade hur det rättsliga testet för huruvida ett agerande ska anses vara ett missbruk kommer att bli beroende av de argument som det dominerande företaget har fört fram under det administrativa förfarandet. Enligt Prof Akman, är det minst lika viktigt att notera det som domstolen inte gjorde, som det som domstolen gjorde. Till exempel, gick inte domstolen emot den praxis som etablerades genom Hoffman-La Roche, och den fattade inte heller något beslut vad gäller frågan om huruvida rabatterna var en per se överträdelse, den besvarade inte frågan om bevis vad gäller effekter behövs för att komma fram till att det är ett missbruk och inte heller kommenterade om LEK–testet är nödvändigt. Hon noterade att domstolen inte refererade till kundernas valfrihet. Sammanfattningsvis ifrågasatte Prof Akman vilka slutsatser som kan dras av Intel-domen vad gäller bedömningen av rabatter; bör de analyseras som en forma av exklusiv handel eller som ett underprissättningsförfarande? Beträffande EU-domstolens roll i att driva rättsutvecklingen på konkurrensrättens område genom sin rättspraxis, avslutade hon med sina reflektioner kring de utmaningar som EU-domstolen ställs inför när de ska ge tydliga prejudikat rörande tillämpningen av Artikel 102 FEUF.

Alexis Walckiers, chefsekonom på den belgiska konkurrensmyndigheten, började med att framhålla att han höll med Prof Akman i de mest fundamentala slutsatserna. Sedan berättade han att han ville ge ett mer positivt perspektiv på utgången i Intel-målet genom att fokusera på vissa värdefulla budskap som kan utläsas ur domen. Enligt Walckiers, påminner Intel-målet oss om vikten av att konkurrera på egna meriter och att när företag konkurrerar på egna meriter, till exempel genom innovation, så kan det leda till utestängning. Vidare undersökte han vad som kunde utläsas av domen vad gäller rollen av en lika effektiv konkurrent och betydelsen av det kontrafaktiska scenariot. Enligt honom klargör Intel-domen den rättspraxis som följer av Hoffman–La Roche då det föreligger en omkastningsbar presumtion för skada. Enligt Walckiers är det inte nödvändigtvis negativt att Intel–domen inte säger så mycket förutsatt att den presenterar tydliga vägledande principer för bedömningen. Därtill menade han att LEK–testet hjälper oss att identifiera konkurrensbegränsande ageranden och avslutade med att utveckla fördelarna med att genomföra ett LEK–test.

Villkorad prissättning och LEK–testet – ett lyckligt äktenskap eller ett udda par?

Lucas Peeperkorn, Europeiska kommissionen, inledde med att presentera vissa nyckelelement som återfinns i domarna i Post Danmark I och Intel och poängterade att EU-konkurrensrätten syftar till att skydda konsumenterna. Han noterade att beträffande exklusivitetsrabatter föreligger en omkastningsbar presumtion för lagstridighet och att det i allmänhet inte är möjligt utestänga lika effektiva konkurrenter när priset överstiger kostnaderna. Vidare presenterade han vissa ouppklarade frågor i relation till dessa nyckelement, särskilt frågan om prissättning över kostnader kan också utgöra ett missbruk och kopplat till detta, frågan om LEK–testet användbarhet vid bedömning av rabatter.

Peeperkorn argumenterade att man varken kan se LEK–testet som en nödvändig eller en tillräcklig förutsättning för att finna att ett prissättningsförfarande utgör ett missbruk eftersom dess relevans är direkt kopplad till skadeteorin. Om skadeteorin är exploaterande, som i fallet med prisdiskriminering, eller skadeteorin avser ett förfarande som är resultatet av en samordning, till exempel när rabatter används i syfte att uppnå marknadsdelning, kan priserna likväl vara högre än kostnaderna. Genomförandet av ett LEK–test i ett sådant sammanhang är inte meningsfullt. Däremot är det i princip meningsfullt att genomföra ett LEK-test om skadeteorin är utestängande. Samtidigt varnade han för vikten av att beakta tillförlitligheten i data vid utförandet av LEK–testet. Vidare, poängterade han att när ett LEK–test genomförs, bör det enbart användas som en del av en mer fullständig effektbaserad analys. 

Avslutningsvis adresserade Peeperkorn de praktiska problemen som uppstår när man ska identifiera den icke-konkurrensutsatta delen av efterfrågan och nämnde att det dominerande företaget måste ha ett starkt incitament att identifiera den konkurrensutsatta delen för att visa på ett effektivt rabattsystem.

Opponenten Prof Doris Hildebrand, grundare och managing partner för European Economic & Marketing Consultants, tillförde ytterligare perspektiv på temat genom att adressera betydelsen av fördragsändringen till artikel 3 FEUF genom Lissabon–fördraget. Hon underströk i synnerhet att tillägget om att målet med EU är att sträva efter en ”social” marknadsekonomi med hög konkurrenskraft är kopplat till koncepten rättvisa och jämlikhet. Enligt Prof Hildebrand, bildar dessa två koncept en utgångspunkt för en inledande utvärdering av huruvida ett dominerande företag agerar på ett sätt som är förenligt med hur icke-dominerande företag skulle agera genom att ställa frågan om ett icke-dominerande företag skulle agerat på samma sätt. Om så är inte fallet, då finns det anledning att misstänka att det dominerande företagets har ett utestängande eller exploaterande motiv. Vidare, underströk hon att varje fall måste analyseras in casu, först genom en marknadsdefinition och därefter genom att utreda om det föreligger dominans och huruvida det är sannolikt att det utredda förfarandet ger upphov till negativa effekter med beaktande av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget. Hon avslutade med att understryka att det är bra att ha principerna om jämlikhet och rättvisa i åtanke när man utvärderar huruvida ett förfarande utgör ett missbruk eller ej.

En transaktionskostnadsanalys av rabatter och icke-linjär prissättning

På grund av tekniska problem var det inte möjligt för Prof Joshua D Wright, George Mason University Antonin Scalia Law School, att delta i konferensen och hade därför inte möjlighet att hålla sin presentation av artikeln som han hade förberett tillsammans med Prof Bruce Kobayashi på temat transaktionskostnadsanalys av rabatter och icke-linjär prissättning.

Opponenten, Johan Sahl, biträdande enhetschef på enheten för marknadsmissbruk på Konkurrensverket, presenterade Konkurrensverkets perspektiv på rabatter. Sahl hänvisade till Konkurrensverkets prioriteringspolicy och framhöll att vad gäller missbruk av dominerande ställning prioriterar  Konkurrensverket utredningar som avser misstankar om utestängande missbruk. Vad avser lojalitetsrabatter framhöll Sahl att det finns en viktig distinktion mellan lika effektiva konkurrent-principen och LEK–testet och tillade att en lika effektiv konkurrent-princip tjänar som vägledning för bedömningen av alla former av prisbaserade missbruksformer. Vidare, redogjorde han närmare för betydelsen av LEK–testet vid bedömning av lojalitetsrabatter. Därefter presenterade Sahl Konkurrensverkets egna ärenden rörande rabatter från tiden efter ikraftträdandet av kommissionens prioriteringsmeddelande avseende artikel 102 FEUF samt de ärenden som utreddes efter Intel-domens publicering. Sahl presenterade fördelarna och utmaningarna med att tillämpa ett LEK–test sett utifrån Konkurrensverket erfarenheter och avslutade med att säga att, i kombination med andra utredningsåtgärder, är LEK–testet ett värdefullt verktyg.

Avslutande ord

Prof Monti summerade dagen genom att erinra ordalydelsen i artikel 102 FEUF och noterade att artikeln inte gör en hänvisning till någon särskild välfärdsstandard, annat än ett förfarandes oförenlighet med den inre marknaden. Detta måste anses innebära att EU-domstolen har stor flexibilitet när den tolkar huruvida ett förfarande är konkurrensbegränsande. Enligt Prof Monti, kan det i vissa domar uppstå oklarhet kring vilken välfärdsstandard domstolen har tillämpat, konsumentnytta eller skyddet av konkurrensprocessen. Mot bakgrund av det och i ljuset av Intel konstaterade Prof Monti att det ger upphov till frågan om artikel 102 FEUF:s målsättning som alltmer tycks gå mot att skydda konsumentnyttan.

Vidare berörde Prof Monti frågan som väcktes kring huruvida artikel 102 FEUF har en syfteskategori och om en sådan blir snävare i ljuset av den senaste rättsutvecklingen. Prof Monti var tveksam till om det någonsin har funnits en syfteskategori enligt artikel 102 FEUF. I ljuset av Intel-domen, reflekterade Prof Monti kring vilken rättslig betydelse ett argument om att en bestridd rabatt inte har haft effekt på marknaden med beaktande av händelser som inträffar på marknaden vid tidpunkten efter perioden under vilken förfarandet ägde rum. Prof Monti väckte även frågan om hur konkurrensmyndigheter bör agera och underströk att de bör, med större försiktighet, göra försök att koppla sina ärenden till en skadeteori för att fatta beslut som är mer robusta. I det här sammanhanget noterade han att det fanns konsensus om att en viss form av LEK–test som ett preliminärt filter utgör en lämplig mekanism för att prioritera ärenden.

Prof Monti väckte också vissa funderingar kring institutionella aspekter kopplade till EU-konkurrensrättens decentralisering. Han poängterade att EU-domstolen inte bara dömer i ärenden som rör kommissionen, utan dess avgöranden berör även nationella domstolar och nationella konkurrensmyndigheter. Den har därmed ett ansvar att presentera skäliga och meningsfulla standarder som kan tillämpas på ett någorlunda robust och rättvist sätt genom en union med mångskiftande kapaciteter. I anslutning till detta väckte han frågan om den ökade decentraliseringen bör påverka hur vi konstruerar det rättsliga testet.

 

Relaterad information

Senast uppdaterad: