Counterfactuals 2013

Varje år arrangerar Konkurrensverket ett internationellt forskningsseminarium under temat The Pros and Cons. Vid seminariet presenterar framstående forskare och experter sin syn på en aktuell frågeställning inom konkurrensrätten. Temat för 2013 års Pros & Cons seminarium, tillika det tolfte i ordningen, var The Pros & Cons of Counterfactuals.

Läs programmet


Deltagare vid årets seminarium (från vänster): Eduardo Pérez Motta, Sten Nyberg, Wojciech Dorabialski, Arvid Fredenberg, Damien Geradin, Cento Veljanovski, Miguel de la Mano, Bruno Lassere, Vivien Rose, Šarūnas Keserauskas,  Linda Orvedal, Richard Whish.

Referat

Generaldirektör Dan Sjöblom inledde dagen med att hälsa alla välkomna med ett högaktuellt och tänkvärt kontrafaktiskt scenario. Om Nelson Mandela inte överlevt sina 27 år i fängelse, hur hade världen sett ut då? Just ”om” och ”om inte” är centrala hypotetiska frågeställningar i kontrafaktisk analys, vilket dagens moderator professor Sten Nyberg vid Stockholms Universitet, påpekade är en tjusig term för något som vi använder oss av dagligen för att fatta beslut och utvärdera tidigare val som vi gjort. Små som stora. Inom konkurrensrätten, betonade professor Nyberg, är kontrafaktisk analys central i många avseenden. Exempelvis i Telia-Sonera fallet. Samtidigt lyfte Nyberg ett varningens finger för att tillämpa kontrafaktisk analys allt för lättvindigt.

Först ut av presentatörerna vid dagens seminarium var professor Richard Whish, verksam vid King’s College i London. Temat för hans anförande var What would we do if we did not use counterfactuals? och lade grunden för efterföljande presentationer genom att ur ett konkurrensrättsligt perspektiv diskutera när kontrafaktisk analys är i) nödvändig, ii) inte behövs och iii) är användbar. Enligt Whish, krävs kontrafaktisk analys vid tillämpning av artikel 101(1) EUF rörande effektöverträdelser och vid undantagsbedömningen i 101(3), vid prövning av företagskoncentrationer (t.ex. SLC-test) samt vid beräkning av skadestånd. Däremot är det inte nödvändigt att tillämpa kontrafaktisk analys vid syftesöverträdelser av 101(1) eller vissa överträdelser av 102 som t.ex. underprissättning, samt vid fastställande av bötesbelopp. När det gäller områden där kontrafaktisk analys är användbar, och tycks vinna allt mer terräng, framhöll professor Whish artikel 102 och det effektbaserade synsättets utbredning som särskilt intressanta och förutspådde en het framtida debatt därvidlag. 

Näste professor till rakning var Damien Geradin, Covington & Burling, som talade om betydelsen av framåtblickande kontrafaktisk analys vid prövning av företagskoncentrationer. I det avseendet finns två huvudsakliga analysformer: 1) marknadsutträde (”failing firm defense” eller förvärv av annan köpare) och 2) marknadsinträde (statiskt respektive dynamiskt). Enligt professor Geradin, är det kontrafaktiska scenariot vanligtvis rådande marknadsförhållanden innan parterna började förhandla om ett förvärv (status quo). Detta, menar Geradin, är ofta ett allt för statiskt synsätt och förordar istället ett mer dynamiskt angreppssätt som beaktar alternativa (men likväl hyfsat sannolika) in- och utträdesscenarier.

Därefter var det dags för Dr Cento Veljanovski (Managing Partner, CASE Associates) att presentera sina tankar kring Counterfactuals in Competition Law – Uses and Abuses. Veljanovski framhöll kontrafaktisk analys som ett användbart verktyg vid framför allt effektbaserade analyser, men till övervägande delen handlade hans anförande om nackdelar och potentiella fallgropar som kontrafaktisk analys är förenat med. I grund och botten kokar dessa ner till det faktum att kontrafaktisk analys bygger på just hypotetiska scenarier och att det i princip alltid finns mer än ett tänkbart alternativt scenario. Det blir således en delikat uppgift att bedöma vilket scenario som är mest sannolikt. Detta, menar Veljanovski, leder till stor osäkerhet vid lagtillämpningen då analysen ställer en fråga men inte ger något säkert svar, ibland på ett missledande och föga hjälpfullt sätt. Mot den bakgrunden, var Veljanovskis avslutande budskap var att det finns ett akut behov av förtydligande och specificering av hur den kontrafaktiska analysen ska tillämpas och vilka beviskrav som ska gälla.    

Först ut efter lunchpausen var Miguel de la Mano (Head of unit, DG Markt) som talade på temat The counterfactual revolution in antitrust enforcement (or the long journey from deductive to abductive reasoning. För att reda ut begreppen, kan deduktiv analys beskrivas som logiska slutledningar som utgår från ett eller flera allmänna påståenden. Induktiv analys utgår istället från empiriska erfarenheter för att härleda slutsatser. I förhållande till konkurrensrätten, är formbaserad analys deduktiv, medan effektbaserad analys är induktiv. När det kommer till att formulera trovärdiga skadeteorier och tillämpa kontrafaktisk analys, menar de la Mano att metoderna måste vara relativt okomplicerade, robusta och förutsägbara så att marknadens dominerande aktörer har en rimlig chans att med viss säkerhet kunna dra en korrekt gräns mellan vad som är lagligt och olagligt beteende.

Siste man och tillika dagens första kvinnliga huvudpresentatör, var ingen mindre än Dame Vivien Rose, ordförande vid Competition Appeals Tribunal, Storbritannien. Temat för presentationen var Predicting the Past: Constructing Counterfactuals in Antitrust Damage Claims och behandlade tillämpningen av kontrafaktisk analys vid bestämningen av skadestånd, exemplifierat med fyra fall (tre missbruksärenden och ett ärende från ett till konkurrensrätten näraliggande område).

Flera intressanta frågeställningar belystes, som exempelvis vad är det kontrafaktiska scenariot till prissamverkan, eller huruvida det kontrafaktiska scenariot bör vara vad som kunde ha hänt eller vad som borde ha hänt ”om inte…”?

Speciellt intressanta var kanske ändå frågorna om hur en förlorad möjlighet ska bedömas, i vilket fall domstolen då har att ta ställning till huruvida en part gått miste om en verklig möjlighet, eller om det bara handlar om ren spekulation kring det förflutna, liksom frågan om det är korrekt att basera en analys på antaganden om strikt nytto- eller vinstmaximering om det är uppenbart att berörda parter beter sig annorlunda?

Summa summarum, konstaterade Dame Vivien, är det lätt att kritisera kontrafaktisk analys men desto svårare att avgöra vad som är rätt sätt. Svårt eller inte, menar dock Dame Vivien att detta inte legitimerar domstolar att lägga sig platta och hävda att ett problem är för svårt att bedöma. Samtidigt riskerar parter som anför kontrafaktiska scenarier som är alldeles uppåt väggarna, att skjuta sig själva i foten.

Relaterad information