YTTRANDE

2008-05-05

Dnr 257/2008

1 (6)

 

 

 

 

 

Civilutskottet
Sveriges riksdag
100 12 STOCKHOLM

 

Begäran om yttrande med anledning av proposition 2007/08:115 Ny marknadsföringslag

 

 

Dnr 090-2544-2007/08

 

 

Sammanfattning

 

 

Propositionen medför att marknadsföringssamarbeten som sammantaget kunde ha haft positiva effekter på konkurrensen omöjliggörs om dessa innehåller köper­bjudanden. Företagen som samarbetar kring marknadsföring, till exempel företag som ingår i frivilliga kedjor, blir till följd av förslaget tvungna att avstå från mark­nadsföringssamarbeten som innehåller köperbjudanden. Detta eftersom dessa samarbeten inte kan uppfylla propositionens krav på angivelse av exakta priser utan att samtidigt bryta mot konkurrensreglernas förbud mot konkurrensbegrän­sande samarbete. Detta påverkar konkurrensen på marknaden och konsumenter­nas möjlighet att göra väl underbyggda och välgrundade val.

 

 

En tolkning som innebär att köperbjudande i tiden förläggs nära ett tänkbart avtalsslut skulle kunna undanröja problematiken. Denna tolkning har föresprå­kats av vissa medlemsstater men avvisats i propositionen. En inventering av hur andra medlemsstater har hanterat denna fråga saknas dock i såväl utredningen som propositionen.

 

 

Bakgrund

 

 

Inom ramen för behandling av proposition 2007:08/115 har civilutskottet mottagit skrivelser från Svensk Handel samt ICA AB och ICA-handlarnas Förbund (gemensamt ”ICA”). I sina respektive skrivelser har Svensk Handel och ICA fram­fört synpunkter avseende den del av förslaget till ny marknadsföringslag som avser vilken information som ska lämnas till konsumenten vid ett s.k. köperbju­dande.

 

 

Med anledning av skrivelserna har civilutskottet beslutat att inhämta Konkur­rensverkets yttrande. Mot denna bakgrund kommer detta yttrande att endast behandla de synpunkter som framförts i de aktuella skrivelserna avseende köperbjudanden.

 

 

Förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten

 

 

Huvudmålen för konkurrenspolitiken är att skydda konkurrensen, eftersom detta förbättrar konsumenternas välfärd och skapar en effektiv resursfördelning. Ingressen till direktivet om otillbörliga affärsmetoder fastslår att direktivet inte påverkar tillämpningen av gemenskapens konkurrensbestämmelser och tillhörande nationella ganomförandebestämmelser. Följaktligen är gemenskapens konkurrensregler och konkurrenslagen (1993:20)(KL) tillämpliga i sin helhet på situationer som omfattas av direktivet.

 

 

Såväl 6 § KL som artikel 81.1 i EG-fördraget (EG) förbjuder konkurrensbe­gränsande samarbeten mellan företag. Utgångspunkten för dessa förbud är att marknadens aktörer i princip ska agera självständigt.[1] Förbuden omfattar vidare såväl samarbeten mellan konkurrerande företag i samma handelsled (horisontella samarbeten) som samarbeten mellan företag i olika handelsled (vertikala samarbeten).[2]

 

 

Exempel på förbjudna horisontella samarbeten är när konkurrerande företag sam­arbetar kring gemensamma priser och på så sätt påverkar konkurrensen på ett negativt sätt till nackdel för konsumenterna. Exempel på förbjudna vertikala samarbeten är de fall då en producent styr priset på sina varor i efterföljande handelsled (dvs. hos fristående grossister eller detaljister) och på så sätt påverkar konkurrensen negativt i det efterföljande handelsledet till nackdel för konsumen­terna.

 

 

Även om ett samarbete anses vara konkurrensbegränsande kan samarbete undkomma förbudet i 6 § KL respektive artikel 81.1 EG om villkoren i 8 § KL respektive artikel 81.3 EG är uppfyllda. Sådana konkurrensbegränsande samarbeten anses nämligen ha en sammantaget positiv effekt på konkurrensen, det vill säga samarbetets nackdelar för konkurrensen uppvägs av dess fördelar. En förutsättning för att samarbetet ska uppfylla kraven i 8 § KL respektive artikel 81.3 EG är dock att konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som uppstår genom samarbetet.[3]

 

 

Vid analys av huruvida ett specifikt konkurrensbegränsande samarbete uppfyller villkoren i 8 § KL respektive artikel 81.3 EG tillämpas en ekonomisk metod som bygger på en undersökning av effekterna på den specifika marknaden. Effekterna av ett samarbete analyseras därför från fall till fall utifrån sitt specifika rättsliga och ekonomiska sammanhang. Följaktligen kan ett samarbete som på en marknad, givet förhållandena på den marknaden, är förbjudet, vara tillåten på annan marknad, givet de förhållanden som gäller på den marknaden. På samma sätt kan ett samarbete mellan vissa företag på en specifik marknad vara förbjudet given det samarbetets effekt på konkurrensen, medan samma samarbete mellan andra företag på samma marknad kan vara tillåten.[4]

 

 

Konkurrensverkets kommentarer

 

 

Konkurrensverket noterar att majoriteten av remissinstanserna har framfört att det råder oklarhet kring den närmare innebörden av vad som utgör ett köperbju­dande. I propositionen har dock följande klargöranden gjorts avseende köperbjudanden.

 

 

Direktivet definierar ett köperbjudande som ”ett kommersiellt meddelande som beskriver en produkts utmärkande egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiella meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten”. Av propositionen framgår att det sista ledet i definitionen tar sikte på vilken effekt som uppkommer hos konsumenten vid förekomsten av de två första kriterierna i en och samma framställning, och ska därför inte anses utgöra ett eget kriterium. En uppgift om produktens utmärkande egenskaper utgör följaktligen tillsammans med en prisuppgift det som konstituerar ett köperbjudande. Vidare ställs det låga krav på en beskrivning av en produkts utmärkande egenskaper för att denna information tillsammans med en prisuppgift ska anses utgöra ett köperbjudande (prop. 2007/08:115, s. 94-95).

 

 

Vid ett köperbjudande inträder enligt propositionen en skyldighet för näringsid­karen att ange ett pris på produkten i enlighet med prisinformationslagens (2004:347) bestämmelser. Detta innebär att ett exakt pris ska anges. Ungefärliga prisuppgifter, såsom från- eller cirkapriser, uppfyller inte de krav som uppställs enligt regeln. Marknadsföringsåtgärder innehållande sådana prisangivelser kommer därmed att anses vara vilseledande (prop. 2007/08:115, s. 97).

 

 

Horisontella marknadsföringssamarbeten
Ett marknadsföringssamarbete mellan konkurrerande företag är som regel inte i sig konkurrensbegränsande om samarbetet inte är förenade med andra restriktio­ner. I Sverige är sådana samarbeten är vanligt förekommande inom ramen för exempelvis frivilliga kedjor. Även i de fall då samarbetet är konkurrensbegrän­sande finns det möjlighet att samarbetet uppfyller kraven i 8 § KL eller artikel 81.3 EG och därmed undviker förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten.

 

 

Prissamarbete mellan konkurrerande företag som medför att företagens frihet att sätta sina egna priser inskränks anses vara särskilt konkurrensbegränsande och är därför förbjudet. Ett sådant prissamarbete mellan konkurrenter undanröjer eller försvagar den priskonkurrens som annars skulle råda mellan konkurrenterna. Följden blir att en högre prisnivå kan upprätthållas till nackdel för konsumenter­nas välfärd. [5] Det är föga troligt att ett sådant samarbete kan ha en sammantaget positiv effekt på konkurrensen, och därmed kunna undgå förbuden i 6 § KL respektive artikel 81.3 EG. Följaktligen får ett marknadsföringssamarbete inte innebära att de deltagande företagens frihet att sätta sina egna priser inskränks. I praktiken medför förbudet mot prissamarbete att företag som samarbetar kring marknadsföring uttryckligen förbehåller sig rätten att sätta sina egna priser.

 

 

Enligt förslaget till ny marknadsföringslag ska det exakta priset framgå i mark­nadsföringsåtgärder som kvalificeras som köperbjudanden. Om marknadsfö­ringsåtgärden ifråga är resultatet av ett marknadsföringssamarbete mellan konkurrerande företag skulle en sådan prisangivelse anses vara prissamverkan mellan konkurrerande företag. Ett sådant samarbete omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Om det konkurrensbegränsande samarbetet var av sådan karaktär att dess sammantagna effekt på marknaden var positiv för konkurrensen, skulle kravet på exakt prisangivelse enligt propositionen, medföra att samarbete blir förbjuden enligt konkurrensreglerna. 

 

 

Vertikala marknadsföringssamarbeten
Vertikala samarbeten mellan företag är normalt mindre skadliga för konkurrensen än horisontella samarbeten. Oftast har vertikala samarbeten till och med positiva effekter på konkurrensen.[6]

 

 

Ett vertikalt marknadsföringssamarbete anses i normal fallet främja konkurrensen genom de effektivitetsvinster som kan uppstå vid en gemensam marknadsföring. Producenten och distributörerna kan därigenom utföra en kraftfull marknadsfö­ring som annars inte hade varit möjlig samt stärka den gemensamma produktens varumärke gentemot konkurrerande produkter (mellanmärkeskonkurrens).

 

 

Däremot anses ett vertikal marknadsföringssamarbete vara ett allvarligt konkur­rensbegränsande samarbetet om samarbetet medför att priset i senare handelsled fastställs. Ett sådant samarbete innebär att priskonkurrensen i det senare handelsledet begränsas till nackdel för konsumenterna. På koncentrerade marknader kan sådana prisstyrningar även underlätta horisontella samarbeten mellan aktörer i tidigare handelsled. Sådana prisstyrningar inom ramen för ett marknadsföringssamarbete medför följaktligen att marknadsföringssamarbetet svårligen kommer att uppfylla kraven i 8 § KL respektive artikel 81.3 EG och därmed undvika förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten.[7]

 

 

Vertikala marknadsföringssamarbeten där företaget i tidigare handelsled lämnar prisrekommendationer, exempelvis i form av från- eller cirkapriser, utgör dock inte ett sådant prissamarbete som anses vara allvarligt konkurrensbegränsande. Detta följer av att prisrekommendationer i regel är ägnade att underlätta för företaget i senare handelsled i dennes prissättning och kan därigenom leda till besparingar som kan komma konsumenterna till del. Dessutom hindrar inte en sådan rekommendation företaget i det senare handelsledet att fritt sätta sina egna priser.

 

 

Vertikala samarbeten där företaget i tidigare handelsled fastställer ett högsta tillåtna pris (maxpris) som företagen i senare handelsled får ta gentemot sina kunder anses generellt uppfylla kraven i 8 § KL och artikel 81.3 EG om marknads­andelen av företaget i det tidigare ledet inte överstiger 30 procent. [8] Om marknadsandelen överstiger 30 procent måste en bedömning i det enskilda fallet göras. Det är dock oklart utifrån propositionen huruvida angivandet av ett maxpris uppfyller kraven på prisinformation vid köperbjudanden.

 

 

På samma sätt som för horisontella samarbeten innebär förslaget till ny marknadsföringslag att det exakta priset ska framgå i marknadsföringsåtgärder som kvalificeras som köperbjudanden. Om marknadsföringsåtgärden ifråga är resultatet av ett vertikalt marknadsföringssamarbete skulle en sådan prisangivelse anses vara en allvarlig vertikal prisstyrning och omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Om det konkurrensbegränsande samarbetet var av sådan karaktär att dess sammantagna effekt på marknaden var positiv för konkurrensen, skulle kravet på exakt prisangivelse medföra att samarbetet blir förbjudet enligt konkurrensreglerna. 

 

 

Konsekvenserna på konkurrensen
Kravet på exakt prisangivelse vid köpeerbjudanden kan i enlighet med det ovan redovisade medföra att såväl horisontella som vertikala marknadsföringssamar­beten mellan fristående företag träffas av konkurrensreglernas förbud mot kon­kurrensbegränsande avtal.

 

 

Följaktligen skulle en sådan utformning av marknadsföringslagens krav på information, tillsammans med konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegrän­sande samarbeten, omöjliggöra marknadsföringssamarbeten som sammantaget hade haft en positiv effekt på konkurrensen. Sådana samarbeten är idag vanligt förekommande och har normalt inte till syfte att vilseleda konsumenterna, utan syftar till att stärka konkurrensen.

 

 

Följaktligen blir marknadsföringssamarbeten som innehåller köperbjudanden alltid konkurrensbegränsande samarbeten och företagen tvingas avstå från sådana samarbeten. Detta påverkar konsumenternas möjligheter att göra väl underbyggda och välgrundade val om att köpa en produkt eller inte.

 

 

I situationer där ett antal små och medelstora fristående företag samarbetar kring marknadsföringen i syfte att kunna konkurrera med större företag på marknaden blir följderna av förslaget till ny marknadsföringslag extra påtagliga. Detta eftersom konkurrensreglernas förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten endast träffar samarbeten mellan två eller flera från varandra fristående företag. Samarbeten mellan företag inom samma koncern eller agerandet inom vertikalt integrerade företag omfattas ej av nämnda förbud. Detta medför att ett helintegrerat företag (såsom Coop-butikerna) kan marknadsföra exakta priser eftersom detta inte anses utgöra konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Samarbetande fristående företag (såsom enskilda ICA-handlare) kan dock inte gemensamt marknadsföra exakta priser på sina varor eftersom detta anses utgöra ett konkurrensbegränsande samarbete mellan konkurrerande företag. Kravet på exakt prisangivelse vid köperbjudanden medför följaktligen att dessa företag, inom ramen för samarbetet, inte kan marknadsföra sig på samma sätt som konkurrerande (helintegrerade) företag.

 

 

Problematiken med den nu aktuella frågan skulle kunna undvikas om ett köp­erbjudande anses föreligga endast om marknadsföringsåtgärden ”gör det möjligt för en kund att köpa produkten”. På så sätt skulle marknadsföringsåtgärder som inte sker i nära samband med själva avtalsslutet inte anses kunna utgöra köp­erbjudanden (prop. 2007/08:115, s. 92). Såväl utredningen som regeringen har dock menat att en sådan tolkning av begreppet inte skulle överensstämma med direktivets syfte och systematik. Det har även framförts att detta ställningsta­gande ligger i linje med kommissionens tolkning av begreppet köperbjudande. Enligt vad Konkurrensverket erfar förespråkar dock vissa medlemsstater den tolkning som avvisas i propositionen. En sådan tolkning skulle undanröja det nu aktuella problematiken.

 

 

Avslutningsvis kan det tilläggas att de ovan redovisade konsekvenserna torde vara det samma i samtliga medlemsstater då artikel 81 EG har direkt effekt. Av direktivet om otillbörliga affärsmetoder framgår att medlemsstaterna ska tillämpa direktivens bestämmelser senast den 12 december 2007. En närmare redogörelse för hur andra medlemsstater har valt att hantera det nu aktuella frågan saknas dock i såväl utredningen som propositionen. Konkurrensverket anser att en sådan inventering mot bakgrund av harmoniseringsmålet hade varit värdefull vid avgörandet av den aktuella frågan.

 

 

 _____________________________

 

 

Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit Amir Mohseni.

 

 

Claes Norgren
                                                                  Amir Mohseni

 

 


[1] EG-domstolens domar av den 6 juli 1999 i mål C-49/92 P, Anic Partecipazioni.

[2] Se bl.a. EG-domstolens dom i de förenade målen 56/64 och 58/64, Grundig-Consten mot kommissionen.

[3] Se bl.a. EG-domstolens dom i mål C-49/92 P, Anic Partecipazioni.

[4] Se bl.a. EG-domstolens dom i de förenade målen 56/64 och 58/64, Grundig-Consten mot kommissionen.

[5] Se bl.a. EG-domstolens dom i mål 56/65 Société Techniquie Minière. 

[6] Se bl.a. kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden.

[7] Se bl.a. kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar (2000/C 291/01).

[8] Se kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden.